中煤建设集团工程有限公司、运城市珠水国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终1256号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2019年09月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终1256号

上诉人（原审原告）：中煤建设集团工程有限公司，住所地北京市东城区和平里**区甲**号。

法定代表人：孟瑞华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卫增亮，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：高天玉，北京维京律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：运城市珠水国际大酒店有限，住所地山西省运城市盐湖区槐树凹东西大街第**居民组民组。

法定代表人：李晨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨许梅，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王庆民，运城市经济法律服务所法律工作者。

上诉人中煤建设集团工程有限公司（以下简称中煤集团）与上诉人运城市珠水国际大酒店有限公司（以下简称珠水大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2015）晋民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤集团委托诉讼代理人卫增亮、高天玉，上诉人珠水大酒店委托诉讼代理人杨许梅、王庆民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中煤集团上诉请求：1.依法撤销山西省高级人民法院（2015）晋民初字第12号民事判决第一项，改判在一审判决的基础上增加支付2394070元；2.一二审诉讼费用均由珠水大酒店承担。事实和理由：中煤集团已按珠水大酒店的要求，按时完成挡土墙及土方倒运施工，且双方已结算完毕。一审判决以案涉挡土墙及土方倒运施工的结算书系珠水大酒店技术部盖章，与其他结算书加盖的印章不一致为由，对挡土墙及土方倒运部分涉及的2394070元工程款不予确认，系认定事实错误。土方倒运《工程预（结）算书》系珠水大酒店出具，且与2013年8月20日《会议纪要》第三条、《2013年8月工程完成部位确认单》第七条的内容相互印证。虽是珠水大酒店技术部门盖章，但足以确认珠水大酒店应支付中煤集团土方倒运工程款1528942元。根据挡土墙《工程预（结）算书》，珠水大酒店应支付中煤集团挡土墙工程款865128元。综上，珠水大酒店应支付中煤集团挡土墙及现场土方倒运工程款合计2394070元。

珠水大酒店辩称，中煤集团主张的挡土墙及土方倒运工程依据的是一个项目施工协议，并没有结算书等双方签字盖章的证据予以证明。中煤集团直接把协议约定的总价计入合同价款中，与事实不符。珠水大酒店不应支付该笔工程款。

珠水大酒店上诉请求：1.请求核减应付中煤集团的工程款9851307.60元，并改判珠水大酒店不承担利息；2.请求改判由中煤集团对其完成的前广场地面工程拆除、返修或重做，达到分部分项验收合格标准后，再进行该工程价款的结算；3.请求改判中煤集团对其完成的、已计入华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春工程造价公司）鉴定造价的裙楼屋面防水工程拆除、返修或重做，如不返修、重做，请求按照鉴定结论从华春工程造价公司编审的造价中予以扣除；4.请求改判由中煤集团向珠水大酒店交付全部施工资料后，珠水大酒店再支付法院最终确认的工程款；5.对一二审诉讼费用依法改判。事实与理由：（一）双方诉前共同委托华春工程造价公司编制的主裙楼工程造价94742068元，该笔工程款双方均予以认可。（二）双方诉前签字盖章的20份附属工程决算书总计31942626元，中煤集团认为应当是34662572.17元，一审判决认定32268502.17元。形成差额的原因有三点：1.一审判决对中煤集团单方持有的电气洽商工程结算书45876.17元给予了认定。该结算书只有珠水大酒店盖章，没有任何人审核、签字，也没有具体的结算内容。珠水大酒店要求中煤集团提供编制该结算书的原始洽商签证，作出无人审核签字的合理说明，并对结算书上加盖的珠水大酒店印章的事实提供证人。中煤集团未作任何答复。2.一审判决对中煤集团主张的28万元工期奖给予了认定。对于28万元工期奖，中煤集团仅提供了复印件。珠水大酒店要求其提供原件，但中煤集团至今没有提供。3.中煤集团主张的《场区临时项目施工协议》中约定的挡土墙施工任务额865128元和场区内土方工程施工任务额1528942元，两项合计2394070元。一审判决未予认定，珠水大酒店不再赘述。综上，一审判决对该部分多计算工程款325876.17元（45876.17元+28万元），二审判决应当予以核减。（三）中煤集团以甩项工程造价鉴定为名，将案涉8份建设工程施工合同的21项争议工程全部交付鉴定机构进行鉴定。珠水大酒店根据鉴定机构出具的《珠水大酒店工程未审定（甩项）部分工程造价鉴定汇总表》，对其所列的四大项21条逐一说明如下：1.关于第一大项中的（1.1）主群楼一次结构洽商签证的问题。中煤集团在双方确认华春工程造价公司编制的主裙楼工程价款后，主张遗漏了主裙楼一次结构洽商变更的签证单，对于该部分工程款应先由中煤集团出具补充结算书，再经珠水大酒店审核后予以确认。中煤集团在未与珠水大酒店核实确认签证单真实、合法、有效的情况下，直接将该争议事项交付鉴定。对于该部分，中煤集团报价235.61万元，鉴定意见为82.76万元，珠水大酒店审核的结果为35.6万元。根据珠水大酒店审核的结果计算，一审判决多计算工程款47.16万元。一审期间，珠水大酒店多次要求鉴定人员出庭核对结算书，一审法院始终未予准许。故请求二审法院予以核减。2.关于第一大项中的（1.2）（1.3）（1.4）人工补差的问题。中煤集团主张的（1.2）裙楼1-4层人工补差194.05万元，鉴定意见是49.42万元；（1.3）主群楼二次结构-1层工程人工补差91.37万元，鉴定意见是28.61万元；（1.4）主群楼二次结构洽商签证（拆改）人工补差129.31万元，鉴定意见是25.51万元。上述三项人工补差，中煤集团要求的总额为414.7万元，鉴定意见认定总额是103.54万元。双方于2010年4月7日签订的《珠水国际大酒店工程建设施工合同补充协议》第二条约定，“按照运城市当地市场价人工费进行合理调整，人工费调整为65元/工日”。华春工程造价公司在编审过程中，已经按照上述约定将人工费调整为65元/工日，但中煤集团仍然超越同期市场人工费标准再补差，违反了合同约定。人工费的计算标准应当由当事人举证而不能由鉴定人员决定。珠水大酒店一审中多次要求鉴定人出庭接受质证，出具计价依据，一审法院却以鉴定结论是否采纳由人民法院决定为由予以拒绝。一审判决全部采纳鉴定意见导致多计算工程款103.54万元，二审法院应当予以扣减。3.关于第一大项中的第（2）项酒店安装不锈钢支管及管件预制的问题。鉴定机构未予认可该部分，珠水大酒店不再赘述。4.关于第二大项附属工程的问题。该争议部分主要包括：（1）场区及综合管沟土建造价465.66万元；（2）场区及综合管沟安装造价90.96万元；（3）北广场地面铺石材55.48万元。该三项附属工程因没有施工合同和图纸，而没有计价标准、付款方式、验收合格证明、移交证明以及相应的施工资料。该工程还存在严重的质量问题，目前尚不具备工程价款结算的条件，应当另案处理。鉴定机构认定的4873862.43元，二审法院应当予以核减。5.关于第二大项中的第（4）项挡土墙拆除的问题。双方在挡土墙拆除前已口头约定，用拆除的废钢筋抵顶拆除费用。中煤集团也已将拆除后的钢筋卖掉。二审法院对鉴定机构认定的该项拆除费用43400元应当予以核减。6.关于第二大项中的第（5）项员工宿舍楼土建洽商变更的问题。双方诉前完成员工宿舍楼工程价款确认后，中煤集团主张还遗漏了该部分签证单而要求补充结算。对于该部分，中煤集团应先出具补充结算书，由珠水大酒店审核后给予确认，如双方发生争议，方可交第三方进行鉴定。中煤集团在未与珠水大酒店核实这些签证单的情况下，直接将其交付鉴定。对于该部分，中煤集团的报价是110.16万元，鉴定造价是70.67万元，珠水大酒店审核的结果是66.9万元。根据珠水大酒店的审核结果计算，一审判决多判给中煤集团该争议部分工程款3.77万元，二审法院对此应当予以核减。7.关于第二大项中的第（6）项员工宿舍楼铝合金窗框的问题。中煤集团对该部分的估价是60万元，鉴定机构认可30万元，因该项缺乏证据证明，珠水大酒店不予认可。8.关于第二大项中的第（7）项和第（8）项，鉴定机构未予认可，珠水大酒店不再赘述。9.关于第三大项的第（1）项总包配合费（暂定）的问题。双方于2010年3月1日签订的《运城市珠水国际大酒店有限公司建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）第57页第35.3款约定，“对于甲方按有关程序招标确定的分包单位，总承包单位负责对分包单位的管理、协调和施工配合，甲方只向总承包单位支付配合费，不计取总承包服务费。配合费的比例，按各分包工程的造价的多少和配合难度确定，原则上不超过各分包工程总造价的1%-2.5%。对于分包单位使用的水电等其他费用由总包单位与分包单位协商解决。”根据前述约定，中煤集团应在起诉前与珠水大酒店核对分包工程的完成情况及造价。中煤集团在珠水大酒店不知情的情况下，直接将分包工程提交鉴定机构进行鉴定。珠水大酒店收到一审法院转交的初鉴意见书后，将各分包单位工程价款结算情况汇总，并按照1.5%的费率计算出配合费为122.33万元，有关详细资料已由一审法院转交鉴定机构。鉴定机构既不采纳，也不答复，仍按照中煤集团暂定的180万元予以认定，致一审判决就该项多计算576700元，二审法院对此应当予以核减。10.关于第三大项中的第（2）项库存材料土建（暂定）的问题。双方协商解除合同时，中煤集团未向珠水大酒店移交任何土建工程现场库存材料。双方既未核实现场库存土建材料的数量，也未议定其价格。鉴定机构认定该部分价款为98800元无证据可查。珠水大酒店对该鉴定结论不予认可，二审法院对此应当予以核减。11.关于第三大项的第（3）项甲供钢材收取1%材料保管费（暂定）的问题。《建设工程施工合同》第50页第21.2款约定：“甲指材料价按双方签订的合同价调差进入结算，差价部分不取费，只计取税金。”第51页最后一行约定：“甲指材料价格价差计算，按甲方确认的价格与2005年山西省《建筑工程消耗量定额价目汇总表》价格相比较，差额部分只计取税金。”根据前述约定，甲指材料不应计收材料保管费，甲供材料可以按照定额规定的1%计收材料保管费。中煤集团应在起诉前与珠水大酒店核实甲供材料的数量和价款，计算应付中煤集团的材料保管费。但中煤集团在珠水大酒店不知情的情况下，直接将该事项交付鉴定机构鉴定。珠水大酒店收到一审法院转交的初鉴意见书后，将甲供材料采购及付款情况逐一汇总，并按照定额中规定的1%的费率计算出材料保管费为141831元，有关详细资料已由一审法院转交鉴定机构。鉴定机构既不采纳，也不答复，仍按照中煤集团暂定的36万元予以认定，致一审判决多计算材料保管费218169元，二审法院对此应当予以核减。12.关于第三大项的第（4）项2011年人工费调增和第（5）项工程地材超市场信息价部分的问题。鉴定机构对上述两项未予认定，珠水大酒店不再赘述。13.关于第三大项的第（6）项安装库存材料（暂定）的问题。案涉《建设工程施工合同》第50页第4行约定，“无论甲供或乙购材料、设备运入施工场地，必须专用于本合同工程，未经发包人书面同意，承包人不得运出施工场地或挪作他用。一经发现按市场价加倍赔偿。”双方协商解除合同时，中煤集团拒绝向珠水大酒店移交现场库存安装材料，并派车将现场库存安装材料和工地其他分包单位剩余的安装材料全部一并拉走。一审期间，鉴定人员进行现场勘验、清点时，中煤集团从其它工地运来一车报废材料，要求珠水大酒店进行清点。珠水大酒店拒绝后，中煤集团又将其拉走。根据上述约定和现场无库存安装材料的事实，按中煤集团暂定的52.77万元加倍计算，二审法院应当核减应付中煤集团的工程款104.54万元（52.77万元×2）。14.关于第四大项的第（1）项延误工期索赔项目（土建）和延误工期索赔项目（安装）的问题。案涉《建设工程施工合同》第32页第36款对索赔作了明确约定，根据其约定，珠水大酒店在履行合同过程中从未违约，反而是中煤集团没有按合同约定的2010年12月28日竣工，也没有按照《珠水国际大酒店工程建设施工合同补充协议》约定的2011年1月31日主体结构封顶。根据案涉《建设工程施工合同》第53页第27.2款约定，中煤集团应向珠水大酒店赔偿2785417元。正因如此，双方在协商解除合同后约定互不主张违约赔偿。对于鉴定机构认定的延误工期索赔项目（土建）17.17万元和延误工期索赔项目（安装）7.47万元，二审法院应当予以核减。（四）关于工程付款问题。经双方核对，珠水大酒店已付工程款为101710616.10元（含发包方垫付的水电费和保安费187798.32元），加上未扣减的进度罚款568000元（进度罚款总额808750元-支付工程款时已扣减的240750元=568000元），发包方调整后的付款总额应为102278616.10元。一审判决认定已付工程款为101710616.10元，形成差额的原因是一审法院对568000元进度罚款未予认定，二审法院应当予以核减。（五）一审程序严重违法。一审法院未受理珠水大酒店提出的反诉请求，未支持珠水大酒店提出的鉴定申请和鉴定人员出庭质证的要求，剥夺了珠水大酒店的合法诉权，程序严重违法。

中煤集团辩称，1.关于电气洽商工程结算书，珠水大酒店的盖章应视为认可该笔工程款，珠水大酒店提出异议应提供相反的证据。2.关于28万元工期奖，该证据的原件已经在一审中提交，一审法院也对该笔款项予以确认。3.关于挡土墙及土方倒运工程，该部分的答辩理由与中煤集团上诉状中的理由一致。4.关于甩项工程部分，一审庭审时，双方明确约定甩项部分就是双方有争议的甩项工程的工程量和造价。双方诉前委托第三方鉴定的工程量没有包含甩项工程。案涉工程量是双方确认的，鉴定的标准也是根据双方签订的合同，由双方协商确定。

中煤集团向一审法院起诉请求：1.判令解除中煤集团、珠水大酒店间的运城珠水国际大酒店及附属工程建设工程施工合同；2.判令珠水大酒店支付中煤集团剩余工程款54237184.45元；3.判令中煤集团对本案所涉运城珠水国际大酒店及附属工程（含土地使用权）的折价或拍卖款享有优先受偿权；4.判令珠水大酒店支付由于其违约给中煤集团造成的停窝工损失4660554元；5.判令珠水大酒店支付逾期支付剩余工程款的利息3290389.19元（自2014年1月1日起至2015年2月1日）及自2015年2月2日起至判决生效之日利息（每日按珠水大酒店欠付工程款乘以同期银行贷款利率标准计算）；6.判令本案诉讼费和保全费由珠水大酒店承担。

一审法院认定事实：2010年3月19日、2010年4月7日，珠水大酒店与中煤集团签订《建设工程施工合同》及《珠水国际大酒店工程建设施工合同补充协议》，将运城珠水国际大酒店工程承包给中煤集团施工。合同约定建筑面积：53998㎡，承包范围：图纸所示的全部建筑安装工程，合同价款：合同费率土建为18.9％，安装为118％（详见合同费率表）。工程进度款累计支付额不得超过已完验收合格工程量的85％，工程结算后付至工程总价的95％，质保金为工程总价款的5％。之后，双方又签订酒店附属工程施工合同，包括于2012年12月17日、2013年10月8日、2013年10月8日、2013年10月18日签订的运城珠水国际大酒店前广场地下空间项目、员工活动中心项目、员工宿舍楼项目、动力泵站项目承包合同、场区临时项目施工协议并实际施工综合管沟及东、北场区工程，该附属工程累计建筑面积23981.9m2。

合同签订后，中煤集团按照合同约定组织施工队伍、材料、机械设备施工。现案涉工程主体结构已验收合格，装修装饰大部分完成。2014年9月底，珠水大酒店告知中煤集团其资金链断裂，无法再继续支付工程款，并要求中煤集团对已实际完成的工程进行结算并将结算资料提交给珠水大酒店。之后，双方委托华春工程造价公司进行审计，结算工程款为94742008元。中煤集团提供珠水大酒店审结项目结算款为34662572.17元，珠水大酒店对其中四项不认可，认为是31942626元。关于前广场地下空间车库工期奖，珠水大酒店方已确认情况属实可付，珠水大酒店并未对中煤集团未实际完成提供证据，故对该项异议不予支持。关于挡土墙及现场土方倒运，中煤集团提供了双方签订的固定价款合同，珠水大酒店认为，该合同不是双方签字确认的结算单，不应确认。后中煤集团提供了涉及固定价款合同的两份工程预结算书，珠水大酒店认为上面的盖章和其他结算书不一致，不是最终的结算单。一审法院认为，该部分工程款是双方确认的结算部分，中煤集团提供了合同及珠水大酒店技术部盖章的结算书，和其他的结算书盖章不一致，珠水大酒店辩称的不是最终的结算意见理由成立，故一审法院对该部分涉及的金额2394070元，不予确认。关于珠水大酒店电气洽商部分，珠水大酒店认为结算书仅有其盖章而没有承办人的签字，不应确认该金额。一审法院认为，该结算书有珠水大酒店方的公章，应认定该结算书的效力，该异议一审法院不予支持。综上，一审法院确认双方确认的结算款为32268502.17元。

经中煤集团申请，征得珠水大酒店同意，一审法院委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司对未予结算的甩项工程进行了鉴定，结论是运城市珠水国际大酒店建设工程中未予结算的甩项工程造价为9459400元，庭审中，双方对鉴定结论提出了意见，山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具了补充鉴定意见：1.运城市珠水国际大酒店建设工程中场区及综合管沟安装工程造价为832762.43元。2.安装库存材料176454.78元。3.针对（一）中提出的1.1、1.2、1.3、1.4的相关问题均执行鉴定意见书。4.针对（二）中提出的1、2、3的相关问题均执行鉴定意见书。5.针对（三）中提出的总承包配合费问题：甲方至今未提交珠水大酒店建设工程中各分包合同及相关资料。总承包配合费计算基数及费率需甲乙双方确认。总包配合费鉴定意见为12000万元×1.5%=180万元，珠水大酒店意见为总包配合费为8155.3万元×1%=81.553万元。6.针对（三）中提出的库存材料问题执行鉴定意见及补充鉴定意见书。7.针对（三）中提出的甲供材料问题：甲指和甲供材料总金额需双方确认，甲指材料按甲供材料考虑。鉴定意见为材料保管费3600万元×1%=36万元，珠水大酒店意见为材料保管费3463.23万元×1%=34.63万元。8.针对（四）中提出的问题执行鉴定意见书。对补充意见确定的内容，一审法院予以确认，对提供的两种意见的问题，关于总包配合费，参考双方认可的华春审计，费率按1.5%计，故应以鉴定意见为准。关于甲供材料问题，由于珠水大酒店提供了材料保管费的基本数字，应以珠水大酒店的意见为准。综上，一审法院确认鉴定结论为9459400元+832762.43元+176454.78元-13700（360000-346300）=10454917.21元。

双方经对账确认，珠水大酒店已付工程款101522817.78元，为中煤集团垫付工地水电费及现场保安费187798.32元。

庭审结束后，珠水大酒店提交申请请求对珠水大酒店在建工程的不合格部分进行司法鉴定，并申请要求鉴定人员出庭接受质询。

一审法院认为，中煤集团、珠水大酒店双方签订《建设工程施工合同》及《珠水国际大酒店工程建设施工合同补充协议》，是双方真实意思的表示。合同签订后，中煤集团按照合同约定组织施工队伍、材料、机械设备施工，珠水大酒店方也支付了大部分工程款。现案涉工程主体结构已验收合格，装修装饰大部分完成。后由于珠水大酒店资金链断裂，无法再继续支付工程款，双方同意解除合同，对已完工程进行结算。珠水大酒店已支付中煤集团工程款101522817.78元，为中煤集团垫付工地水电费及现场保安费187798.32元。工程款分为三部分，一部分是华春工程造价公司结算审计的工程款94742008元，第二部分是珠水大酒店审结项目结算款32268502.1元，第三部分是鉴定部分10454917.21元，以上工程款共计137465427.3元。珠水大酒店还应支付中煤集团工程款35754811.2元及利息；双方均认可合同已解除，一审法院予以确认。本案庭审结束后，珠水大酒店申请对珠水大酒店在建工程的不合格部分进行司法鉴定，并申请要求鉴定人员出庭接受质询，由于本案是双方协商同意解除合同，故本案结算是对已完成工程进行结算，对双方争议的未予结算部分，已经委托鉴定，鉴定人员也出庭接受了质询，故对珠水大酒店的申请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、珠水大酒店在该判决生效十五日内支付中煤集团工程款35754811.2元及利息（自起诉之日2015年2月6日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计）；二、中煤集团对本案所涉运城珠水国际大酒店及附属工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回中煤集团的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费352741元，保全费5000元，鉴定费481537元，由中煤集团负担452741元，珠水大酒店负担386537元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中煤集团向本院提交以下证据：1.2013年10月8日《场区临时项目施工协议》，2.室外工程（2012年土方倒运）《工程预（结）算书》和室外工程（2013年1-7月份土方倒运及外购土方）《工程预（结）算书》，3.2013年8月20日《会议纪要》，4.《关于珠水国际大酒店场区土方倒运费用情况说明》，5.《2013年8月工程完成部位确认单》，6.珠水大酒店出具的《关于相关合同等工作》，拟证明双方对案涉挡土墙及土方倒运工程的施工范围、计价方式以及固定总价进行了明确约定。中煤集团已按照双方协议的约定，对挡土墙及土方倒运工程施工完成，双方也已进行结算。珠水大酒店应就挡土墙及土方倒运工程支付工程价款。珠水大酒店当庭核对后认为，第四份证据没有原件，第一份、第二份、第三份、第五份、第六份证据有原件。对于第四份证据，因中煤集团未提供原件，本院对其真实性不予认定。对于第一份、第二份、第三份、第五份、第六份证据，珠水大酒店当庭对原件和复印件进行了核对，亦未否认上述证据的真实性，本院对其真实性予以认定。

对一审法院查明的事实，本院予以认定。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1.珠水大酒店是否应支付中煤集团挡土墙及土方倒运部分工程款2394070元；2.电气洽商部分工程款45876.17元和工期奖28万元是否应从珠水大酒店欠付工程款中扣减；3.案涉工程未审定（甩项）部分工程造价鉴定结论能否作为认定珠水大酒店应付工程款数额的依据；4.案涉工程应付工程款是否应当扣减568000元进度罚款；5.一审法院是否违反法定程序。

一、关于珠水大酒店是否应支付中煤集团挡土墙及土方倒运部分工程款2394070元的问题

中煤集团作为乙方与甲方珠水大酒店于2013年10月8日签订的《场区临时项目施工协议》第一条约定：“甲方将珠水大酒店工程厂区内挡土墙施工任务委托给乙方，施工范围为图纸包含的土建施工全部内容，费用执行2005年山西省定额，综合取费按18.9%计取，合同固定总价为865128元，大写捌拾陆万伍仟壹佰贰拾捌元整。”第二条约定：“场区内土方工程项目：场区内因为甲方地下车库北扩、拟建写字楼项目等，将现场土方需要倒运、垃圾清运以及回填等，双方确定倒运土方一次按35元/m³计费，外购土方回填按33元/m³计取，以上价格包含所有机械、人工及外购土方所有费用在内，发生量以现场双方签认数为准，此项费用固定总价为1528942元，大写壹佰伍拾贰万元捌仟玖佰肆拾贰元整。”中煤集团和珠水大酒店共同签字确认的《2013年8月工程完成部位确认单》第五项载明：“活动中心东侧挡土墙：挡土墙及基槽回填完。”第七项载明：“2012年及2013年上半年厂区内、外土方倒运完（甲方、监理方已确认）。”中煤集团提交的盖有珠水大酒店技术部印章的室外工程（2012年土方倒运）《工程预（结）算书》确认审批值为638005元，室外工程（2013年1-7月份土方倒运及外购土方）《工程预（结）算书》确认审批值为890937元，挡土墙《工程预（结）算书》确认工程造价为865128元，合计2394070元。以上证据足以证明，中煤集团已按双方协议约定对挡土墙及土方倒运工程施工完成，珠水大酒店应按上述审批值就挡土墙及土方倒运工程向中煤集团支付工程价款。中煤集团关于珠水大酒店应支付挡土墙及土方倒运部分工程款2394070元的上诉理由成立，本院予以支持。

二、关于电气洽商部分工程款45876.17元和工期奖28万元是否应从珠水大酒店欠付工程款中扣减的问题

关于电气洽商部分工程款，中煤集团提供的电气洽商部分《工程预（结）算书》加盖有珠水大酒店的公章，珠水大酒店对该公章的真实性无异议，但以该结算书没有相关人员审核签字，且没有具体的结算内容为由，主张不应支付该结算书记载的电气洽商部分工程款45876.17元。由于珠水大酒店对该结算书上加盖的其公章的真实性无异议，一审判决依据该结算书对电气洽商部分工程款数额作出认定，并无不当。对珠水大酒店此项上诉理由，本院不予支持。关于工期奖，中煤集团在一审庭审中表示，“关于运城市珠水国际大酒店抢工费的工期奖金，我们没有拿原件，如果被告认为有需要，我们可以邮寄一份原件”，但中煤集团未提交证据证明其在一审中提交了相关证据的原件。本院二审期间，中煤集团仍未提交关于28万元工期奖相关证据的原件，无法核实相关证据的真实性。故一审法院判决珠水大酒店向中煤集团支付工期奖28万元缺乏证据证明，对珠水大酒店此项上诉理由，本院予以支持。

三、关于案涉工程未审定（甩项）部分工程造价鉴定结论能否作为认定珠水大酒店应付工程款数额的依据的问题

一审法院经中煤集团申请，在征得珠水大酒店同意后，委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司对未予结算的甩项工程进行了鉴定。一审庭审中，双方当事人对鉴定结论提出了意见，山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具了补充鉴定意见。珠水大酒店未提交证据证明案涉鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员缺乏鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定所依据的材料不真实等情况，鉴定人一审期间亦出庭作证，一审法院以该鉴定结论作为认定案涉工程价款的依据并无不当。珠水大酒店对案涉鉴定结论中主裙楼一次结构洽商签证、（1.2）（1.3）（1.4）人工补差、场区及综合管沟土建造价、场区及综合管沟安装造价、北广场地面铺石材、挡土墙拆除、员工宿舍楼土建洽商变更、员工宿舍楼铝合金窗框、总包配合费（暂定）、库存材料土建（暂定）、甲供钢材收取1%材料保管费（暂定）、安装库存材料（暂定）、延误工期索赔项目（土建）和延误工期索赔项目（安装）等项目的鉴定结论提出异议。其中，关于主裙楼一次结构洽商签证的问题，二审庭审中，珠水大酒店认可该部分签证单，只是认为鉴定机构套价不合理，但未证明鉴定机构的计价标准违反当事人约定或者法律规定；关于场区及综合管沟土建造价、场区及综合管沟安装造价和北广场地面铺石材部分，珠水大酒店认可上述工程已经实际施工，但认为工程质量存在问题，尚不具备工程价款结算的条件，但其未提交充分的证据证明其主张；关于挡土墙拆除部分，珠水大酒店主张双方口头约定用拆除后的废钢筋抵顶拆除费用，中煤集团不予认可，珠水大酒店亦未提交证据证明其主张；关于员工宿舍楼土建洽商变更部分，珠水大酒店在一审庭审中表示同意鉴定意见，二审中又予反悔，但未提供证据证明其主张；关于延误工期索赔项目（土建）和延误工期索赔项目（安装）部分，案涉工程因珠水大酒店资金链断裂，无法再继续支付工程款，双方同意解除合同，珠水大酒店应当承担由此引起的工期延误损失，其虽主张双方口头约定在协商解除合同后互不主张违约责任，但未提供证据证明；对于其他各项，珠水大酒店亦未提交充分有效的证据证明其主张。综上，对珠水大酒店此项上诉理由，本院不予支持。

四、关于案涉工程应付工程款是否应当扣减568000元进度罚款的问题

珠水大酒店主张对中煤集团的进度罚款总额为808750元，已扣减240750元，剩余568000元进度罚款应从应付工程款中扣减，但其所提交的罚款依据均系珠水大酒店或者监理单位单方出具，中煤集团不予认可。珠水大酒店亦未提交证据证明由中煤集团承担568000元进度罚款具有合同依据或者法律依据。故对珠水大酒店此项上诉理由，本院不予支持。

五、关于一审法院是否违反法定程序的问题

中煤集团于2015年2月6日提起本案诉讼，一审法院多次开庭后，珠水大酒店于2017年12月8日才提起反诉，于2018年6月12日、6月13日才向一审法院提交《强烈要求对珠水大酒店在建工程的不合格部分进行鉴定》《司法鉴定申请书》。对珠水大酒店的反诉请求和鉴定申请，一审法院不予准许，有利于及时解决本案诉讼争议。珠水大酒店关于一审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院未受理珠水大酒店的反诉请求，其二审上诉请求中煤集团对案涉前广场地面工程和裙楼屋面防水工程进行拆除、返修或重做，缺乏法律依据。对于上述请求，其可以通过另诉的方式主张。案涉合同签订后，中煤集团按照合同约定组织施工队伍、材料、机械设备施工。现案涉工程主体结构已验收合格，装修装饰大部分完成。2014年9月底，珠水大酒店告知中煤集团其资金链断裂，无法再继续支付工程款，并要求中煤集团对已实际完成的工程进行结算并将结算资料提交给珠水大酒店。之后，双方委托华春工程造价公司进行审计。现珠水大酒店上诉主张，部分工程尚不具备工程价款结算条件，应当在中煤集团向其交付全部施工资料后才应当支付案涉工程价款，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，中煤集团的上诉请求成立，珠水大酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2015）晋民初字第12号民事判决第二项，即“中煤建设集团工程有限公司对本案所涉运城珠水国际大酒店及附属工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”；

二、撤销山西省高级人民法院（2015）晋民初字第12号民事判决第三项；

三、变更山西省高级人民法院（2015）晋民初字第12号民事判决第一项为运城市珠水国际大酒店有限公司自本判决生效之日起十五日内支付中煤建设集团工程有限公司工程款37868881.2元及利息（自起诉之日2015年2月6日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；

四、驳回中煤建设集团工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费352741元，保全费5000元，鉴定费481537元，合计839278元，由中煤建设集团工程有限公司负担328207.48元，运城市珠水国际大酒店有限公司负担511070.52元；二审案件受理费106711.71元，由中煤建设集团工程有限公司负担2295.39元，运城市珠水国际大酒店有限公司负担104416.32元。

本判决为终审判决。

审判长　包剑平

审判员　杜　军

审判员　谢　勇

二〇一九年九月二十九日

法官助理　郭培培

书记员　张静思