青岛新城创置房地产有限公司、济南银丰鸿福置业有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2019）最高法民终283号

案　　由：　合同纠纷

裁判日期：　2019年11月07日

最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法民终283号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新城创置房地产有限公司，住所地山东省青岛市李沧区**水东路**－**号**号房间。

法定代表人：唐云龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周坚，江苏博爱星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗宪民，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南银丰鸿福置业有限公司，，住所地山东省济南市历下区奥体中路中林路盛福花园**号楼**室

法定代表人：刘增强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许海涛，北京安理（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：银丰地产集团有限公司，住，住所地山东省济南市市中区历阳大街**号银丰大厦/div>

法定代表人：刘旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓黎，该公司员工。

委托诉讼代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。

上诉人青岛新城创置房地产有限公司（以下简称新城地产公司）因与被上诉人济南银丰鸿福置业有限公司（以下简称鸿福置业公司）、银丰地产集团有限公司（以下简称银丰地产集团）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称一审法院）（2018）鲁民初62号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新城地产公司的委托诉讼代理人周坚、罗宪民，鸿福置业公司的委托诉讼代理人许海涛、李峥，银丰地产集团的委托诉讼代理人李晓黎、李峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新城地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判（1）鸿福置业公司按照合作开发协议及补充协议的约定继续履行案涉A1、A3、A4地块的合作开发义务；（2）鸿福置业公司支付违约金5亿元；（3）鸿福置业公司支付因其违约致使A2、A5地块合作开发履行不能而造成新城地产公司的预期可得利益损失20亿元；（4）银丰地产集团对第（1）、（2）、（3）项请求承担连带保证责任；3.改判驳回鸿福置业公司的全部反诉请求；4、本案一审、二审诉讼费用由鸿福置业公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实错误。1.一审法院认定“双方合作开发协议及补充协议并未实际履行”错误。合作开发协议约定的合作模式为鸿福置业公司提供土地，新城地产公司提供资金。鸿福置业公司参加了竞拍并取得了案涉土地的使用权，已经实际履行合作开发协议的相关义务。新城地产公司也已经筹集到充足资金用以投入到土地建设开发中。2.一审法院认定“国土资源部门……作出调整，不再允许投资人就同一片区内的多宗土地分别成立项目公司进行开发建设”错误。鸿福置业公司一审时提交的《济南市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让工作领导小组会议纪要》《国有建设用地使用权网上挂牌出让文件》及《竞买须知》均是复印件且没有加盖任何公章，新城地产公司明确表示不认可该等证据的真实性，并申请一审法院向济南市政府部门调取相关证据，但一审法院未予调取直接采信了复印件证据。同时，国土资源部门规定的“一并转让”仅是对九宗土地出让时间的规定，即在同一时间一次性全部出让九宗土地，而不是规定竞买人不得就九宗土地分别设立项目公司。一审法院据以作出认定的济南市国土资源局发布的《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》是对济国土资告字（2016）28号中的项目进行的说明，而不是对案涉土地出让方式的说明。鸿福置业公司提交的九宗土地的九份《国有建设用地使用权网上挂牌出让文件》中，后附有两类《竞买申请书》，规定案涉九宗土地的竞买方式分为两种：竞买人可以以自己名义竞买，也可以设立全资子公司竞买，一审法院认定政府部门不允许就案涉九宗土地设立子公司错误。3.一审法院认定合作协议无法继续履行存在现实困难错误。根据合作开发协议的主要模式，只要取得土地使用权，双方就拥有了合作开发的基础。鸿福置业公司在合作开发协议签订后取得了五宗土地的使用权，使双方合作开发成为可能。4.一审判决认定“这一局面的形成系因政府政策调整变化所致，并非鸿福置业公司违约所致”错误。本案没有证据证明济南市国土资源局禁止竞买人就案涉五宗土地分别设立子公司。鸿福置业公司在与新城地产公司签订合作开发协议后，却与案外第三人进行部分开发建设，其违约行为显而易见。（二）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十七条规定判令解除合同且鸿福置业公司不承担违约责任为法律适用错误。济南市国土资源局调整土地出让的做法不属于不可抗力。虽然在合作开发协议签订时不能预见也不能避免，但是并非无法克服。双方只需同时对五宗土地进行合作开发，即可克服政府调整。（三）案涉五宗土地中，未开发的土地双方依然能够继续开发，已经开发的土地确实无法继续开发，但是鸿福置业公司应当承担相应的违约责任。1.对于未开发的土地，双方具备合作开发的基础。至于就五宗土地设立一个项目公司还是多个项目公司，只是合作形式的差别，不影响合作的实质。2.对于鸿福置业公司已经擅自开发的土地，鸿福置业公司应承担相应的违约责任。鸿福置业公司未按合作开发协议的约定履行合作开发义务，应当按照协议约定承担每宗土地一亿元的拒绝合作开发违约金。另外，由于鸿福置业公司已将案涉A2地块与第三人进行了合作开发，A5地块已实际获取《建设工程规划许可证》并进行开发建设，导致这两宗土地客观履行不能，鸿福置业公司应当按照合作开发协议确定的履行后可以获得的利益进行赔偿。

鸿福置业公司辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新城地产公司的上诉请求，维持原判。（一）一审审判程序合法。（二）一审判决认定事实清楚。1.合作开发协议及补充协议并未实际履行。政府土地出让政策和出让条件的变化，使得只能将案涉五个地块与其他四宗土地一并办理到一个公司名下，导致合作开发协议和补充协议不具备开始履行的前提条件。新城地产公司并未按协议约定向项目公司提供任何款项，并未开始履行合作开发协议和补充协议。其主张所从事的市场调查等工作，仅为缔约阶段的前期准备工作。鸿福置业公司参与土地竞拍及签署成交确认文件等行为，竞拍和成交范围远超过双方约定之合作范围，并不构成对合作开发协议和补充协议项下义务的履行。2.鸿福置业公司没有违约行为和违约动机。新城地产公司在一审起诉状中明确陈述，在济南市国土局土地招拍挂领导小组2017年12月28日公示挂牌条件后，其已经知悉挂牌出让的全部条件，鸿福置业公司并不存在隐瞒政府出让政策和出让条件变化的情形。鸿福置业公司在得知土地出让条件发生变化后，即与新城地产公司进行了磋商，在竞得土地后，双方就其中A4地块进行了密集深入的协商。土地挂牌出让文件要求九宗土地捆绑整体出让，只能由同一主体一并受让九宗土地，鸿福置业公司以自己的名义受让土地，还是以注册的项目公司名义受让土地没有实质差别。鸿福置业公司将A3、A4、A5土地抵押为正常的商业行为，不构成违约。九宗土地捆绑开发的风险导致整体开发成本和风险大幅提高，不存在巨大差价，鸿福置业公司不存在违约动机。3.合作开发协议和补充协议因政府土地出让政策和出让条件的变化导致无法继续履行。双方签订协议的目的是“以股权合作的方式开发案涉五宗土地获取土地开发收入”，土地出让条件的变化，导致合同目的无法实现。政府要求协议约定范围内的五宗地与协议约定范围外的四宗地必须由同一个主体受让，使得合作开发协议约定的各地块分别设立项目公司进行开发的意图，协议约定的双方分别持股30%、70%，共同经营项目公司的股权设计方案和基本合作方式，以及筹资路径等均无法实现，且开发风险和税费负担亦无法切分。（三）一审判决适用法律正确。合作开发协议第10.7条约定实质上赋予了双方当事人在因政府原因导致未能合作时的合同解除权。只要出现了第10.7条约定情形，双方均可解除协议，无需承担违约责任。鸿福置业公司与新城地产公司另行协商A4地块是订立新合同的行为，系双方确定合作开发协议和补充协议已然不能履行而解除，且重新开始协商新合同条款。（四）新城地产公司恶意拖延诉讼。

银丰地产集团辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，新城地产公司要求银丰地产集团承担连带保证责任无事实依据和法律依据。第一，有关继续履行合作开发协议及补充协议的诉请指向具体的履行行为，主体特定，无法替代完成，因此银丰地产集团作为保证人无法就合同继续履行的行为承担保证责任。第二，合作开发协议因政府土地出让方式的变化不能继续履行，鸿福置业公司并未违约，不需支付违约金，银丰地产集团也无需承担违约金的保证责任。

新城地产公司向一审法院提出诉讼请求：1．鸿福置业公司按照合作开发协议约定，就坐落于济南市历下区经十东路以北、凤山路以西的宗地编号为2017－G169、2017－G170、2017－G171、2017－G172、2017－G173的A1、A2、A3、A4、A5地块的合作开发分别设立五家项目公司，并按照合作开发协议及补充协议约定继续履行合作开发义务，新城地产公司明确该项诉讼请求的具体数额为20.75328亿元；2．鸿福置业公司支付违约金5亿元；3．银丰地产集团就上述第一项诉请按照履约保函继续承担连带责任保证担保义务；4．银丰地产集团对上述诉请承担连带偿付责任。

鸿福置业公司向一审法院提出反诉请求：判令解除其与新城地产公司于2015年11月29日签订的合作开发协议以及相关补充协议。

一审法院认定事实：2006年，济南市旧村（居）改造工作领导小组下发文件（济村改［2006］3号），批准济南市历下区刘智远村城中村改造项目，提出要按照利用社会资金模式运行。

2010年12月9日，济南市棚户区改造工作领导小组发布《关于进一步规范棚户区改造中经营性用地土地熟化和挂牌出让工作的通知》（济旧改发［2010］5号），规定土地熟化达到“净地”条件后，对于土地熟化投资人一次性投资熟化多宗土地的，市国土资源局可依据规划条件，按照“成熟一宗、出让一宗”的原则，编制挂牌出让方案后报批，在挂牌出让时，未参与土地熟化投资的申请人不具备报名资格。

2015年5月18日，济南市人民政府发布《关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字［2015］12号），规定土地熟化主体按照审定后的项目土地熟化方案，以招标方式确定土地熟化投资人资格，并签订项目土地熟化投资协议书。土地熟化主体可根据项目熟化程度，对于熟化完成达到“净地”条件的宗地，按照“成熟一宗、提报一宗”的原则，向济南市国土资源局提报国有建设用地使用权挂牌出让方案，市国土资源部门按规定程序分期分批供地出让。

2015年6月23日，济南市人民政府形成《济南市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让工作领导小组会议纪要》（［2015］2号），审议通过了6个项目的利用社会资金进行土地熟化方案，其中附件2第6项为刘智远城中村改造项目（凤山路以西），项目经营性可开发用地约860.26亩。其中A组团项目（A1－A5地块）预计可出让面积分别为：70.98亩、109.37亩、125.34亩、89.03亩、96.29亩。该城中村改造项目为刘智远村民居住点，，地上物需拆除总面积约**25万平方米，涉及2536户、5200人。

2015年9月14日，鸿福置业公司中标取得了济南市历下区刘智远城中村改造项目土地熟化投资人资格，进行了土地熟化工作。

2015年11月29日，鸿福置业公司（甲方）与新城地产公司（乙方）签订《关于济南市历下区刘智远村城中村改造项目之合作开发协议》（协议编号：YFXC－1）一份、《合作开发协议之补充协议》（协议编号：YFXC－2）一份、《合作开发协议之补充协议一》（协议编号：YFXC－3）一份，就以公司运作方式合作开发上述A1－A5地块达成一致，协议对合作范围、合作模式、操作流程、项目公司的设立及管理、成本利润承诺方案、双方权利义务、违约责任等事项作了约定：鸿福置业公司分别就A组团合作范围内的五宗土地，以宗地为单位单独设立项目公司，以项目公司作为土地开发主体，在项目公司与政府国土部门签订土地出让合同并取得土地使用权后，再由新城地产公司向项目公司增资扩股达到持股70%，双方共同经营5个项目公司进行合作开发，分享收益，承担风险。合作协议的相关内容如下：

第一部分：项目概况及合作范围

1.1刘智远项目位于济南市历下区东部，东至凤山路，西至凤凰路，南至经十路，北至凤山北路，该项目熟化总面积为2018.7亩。其中：1、村民安置、保障及配套小学用地总用地面积约614.7亩；2、项目统征储备用地总用地面积约1404亩，其中包含：可规划开发用地面积约860.26亩（A、B区），其它为幼儿园、学校等公共服务设施用地。

1.2本项目熟化捆绑A区、B区11宗土地作为经营性用地，项目可规划建设用地约860亩，，地上建筑面积约**万㎡其中，住宅**万㎡，商业24万㎡。

1.3A组团地块甲、乙双方同意按本协议约定合作开发，A组团地块规划建设用地约579亩，地，地上建筑面积约**4万㎡，有幼托（18个班级）和初中（30个班级）代建义务。

第二部分：合作模式

2.1甲方在A组团地块经营性用地出让时，应为各宗地单独设立项目公司进行项目开发。

3.3甲方负责设立项目公司，由项目公司与国土资源局签订土地出让合同。

3.4土地出让合同签订后，乙方负责向项目公司提供足额借款以满足公司的经营所需，包括：按土地出让合同的要求支付土地出让金（含竞拍保证金额度）、契税、耕地占用费等；向刘智远村民委员会支付拆迁补偿费33万/亩。

3.5项目公司取得宗地国有建设用地使用权证后，乙方向项目公司增资，增资完成后，双方配合协调完成宗地开发建设的全部工作。

第四部分：项目公司的设立及管理

4.1甲方设立项目公司时的注册资本金暂定为900万元人民币，甲方100%实缴注册资本金。

4.2土地出让合同签订后20日内，乙方向项目公司提供本协议第3.4条借款，为确保乙方提供的资金安全，甲方同意在土地出让合同签订后3个工作日内将项目公司90%股权质押给乙方。乙方增资持有项目公司股权后，上述借款视为乙方对项目公司的股东借款。

4.3项目公司取得国有建设用地使用权证后5个工作日内，乙方向项目公司增资2100万元人民币，双方配合在增资款项到位后10个工作日内完成项目公司增资的各项手续；乙方增资完成后３个工作日内，双方配合解除项目公司股权质押。项目公司增资后，甲方持有项目公司30%股权，乙方持有项目公司70%股权。

第五部分：A组团地块的供地计划

5.1济南市历下区人民政府为项目土地熟化责任主体，负责按照济南市相关熟化政策规定时间内完成项目的各项土地熟化事宜；依据有关政策在规定的时间内完成经营性用地熟化，宗地达到净地条件的按照“成熟一宗、提报一宗”的原则挂牌出让。

第七部分：甲方权利义务

7.2甲方应按本协议约定的合作流程，参与合作宗地的竞拍，设立项目公司。

7.3配合乙方完成项目公司共管、股权质押、增资扩股等手续，配合乙方完成各宗地的开发建设工作。

第八部分：乙方权利义务

8.1乙方负责按照本协议约定按时足额向项目公司提供借款，确保土地竞拍成功后项目公司的款项需求。

8.2与甲方共同完成项目公司共管、股权质押、增资扩股等手续；负责项目公司运营管理、资金筹集，按照本协议约定按时足额提供项目开发过程中所需的资金，足额向甲方交纳履约保证金，并在约定的期限内完成项目开发建设，并获取股东收益。

第十部分：违约责任

10.2除本协议另有约定外，在A组团各宗地对应项目公司签订《土地出让合同》后，甲方拒绝乙方按约定参与该项目公司的合作，甲方向乙方支付10000万元/每违约地块的违约金，但不影响其他地块合作的继续履行。

10.7合作范围内部分地块因政府原因（如调整规划，出让计划重大变更等）或其他不可抗力因素导致未能合作的，双方互不承担违约责任，且不影响其他地块的合作。

第十三部分：争议解决、不可抗力及其它

13.1本协议书履行过程中发生争议的，各方应友好协商解决，如协商不能达成一致的，各方同意将争议提交项目所在地有管辖权的人民法院，并适用中华人民共和国法律（香港、澳门、台湾法律除外）处理解决。

13.2如因发生不可抗力事件造成损失的，各方应按法律法规规定承担相应损失。“不可抗力”是指双方不能合理控制、不可预见或即使预见亦无法避免的事件，该等事件妨碍、影响或延误任何一方根据本协议履行其全部或部分义务。该等事件包括但不限于一定级别的风、雨、雪、洪、震等自然灾害、火灾、战争、骚乱、罢工、政府行为、法律法规及规章政策变动或任何其它类似事件。

2015年11月29日，银丰地产集团出具履约保函一份，承诺对鸿福置业公司在上述合作协议项下所有的义务及违约责任包括新城地产公司为实现合作协议项下的所有权利支出的诉讼费、公证费等全部费用，提供连带责任担保。

2017年10月11日，济南市政府形成了《济南市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让工作领导小组会议纪要》（［2017］5号），审议通过了市国土资源局提报的47宗国有建设用地使用权出让方案具体审批意见，附件1中序号第22至30为刘智远城中村改造项目A1－A5以及B2、B4、B5、B9共九宗地。该份文件对前述2015年6月23日济南市人民政府会议纪要（［2015］2号）所确定的“成熟一宗、提报一宗”原则和国土资源部门按规定程序分期分批供地出让的做法，以及2015年5月18日济南市人民政府《关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见》（济政字［2015］12号）所确定的经营性用地出让政策和土地出让条件作了调整，在“特殊事项”一栏中对土地出让条件作了如下限定：本次凤山路以西A1、A2、A3、A4、A5、B2、B4、B5、B9九宗经营性用地一并出让且不接受联合体报名。

2017年12月28日，济南市国土资源局、济南公共资源交易中心发布《国有建设用地使用权网上挂牌出让文件2017－G169～G177》《济南市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（济国土资告字［2017］17号）及《竞买须知》，就包括案涉A1－A5地块等10宗地（编号为G169－G178号）挂牌出让发布公告，其中对G169－G177号九宗地（地（地块编号含A1－A5地块）的出让条件，又进行了明确：九宗经营性土地一并出让且不接受联合竞买。对于这一出让条件的解释，济南市国土资源局在官网中发布了《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》：“在土地出让挂牌文件中明确要求同一片区内多宗土地一并出让整体实施的，竞买人单独竞买或多家联合竞买，拟成立全资子公司或按照联合竞买协议约定成立联合公司参与开发建设的，只能成立一家全资子公司或一家联合公司，并由其与我局签订《国有建设用地使用权出让合同》。”

2018年1月31日，鸿福置业公司按照济南市国土资源局挂牌出让文件所规定的条件，挂牌竞得包括A1－A5地块五宗地块在内的九宗地块（编号为G169－G177号），与济南市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，并取得不动产权证书。上述出让合同补充条款5约定：2017－G169、G170、G171、G172、G173、G174、G175、G176、G177号宗地一并出让，具有相互关联、相互制约关系。在签订国有建设用地使用权出让合同后，如多宗土地中的一宗或多宗土地未能履行合同，则一并出让的其它宗地均视为违约，并将按合同约定承担违约责任。

此后，鸿福置业公司组织对案涉土地进行了部分开发建设，其中刘智远村村民回迁安置房多栋建筑主体已基本完成。2018年3月，新城地产公司在得知鸿福置业公司竞得相关地块后，多次发函要求继续履行合作协议，双方互有函件、人员往来，并就试图达成新的合作方案进行了多次协商，但未能达成一致。新城地产公司遂提起本案诉讼。

关于双方合作协议及补充协议的履行情况，鸿福置业公司主张合作协议并未实际履行；新城地产公司认可并未就项目合作实际投入资金、支出费用，主张已为合同履行作了相关准备工作，包括组织相关业务部门进行了前期的市场调研、项目策划、销售方案确定等工作，并提交了新城地产公司制作的项目定位评审报告、项目周边市场调研报告等材料，但未就因案涉项目合作问题受到实际损失提出权利主张及相关证据。据此，一审法院确认双方合作开发协议及相关补充协议并未实际履行。

本案诉讼中，新城地产公司向一审法院提交了项目开发利润鉴定申请书，申请对合作项目开发预期利润委托进行司法鉴定，一审法院认为新城地产公司提出的该项鉴定申请与其两项具体诉讼请求之间，没有直接的因果关系，未予准许。

一审法院认为，本案系鸿福置业公司与新城地产公司就济南市历下区刘智远城中村改造项目合作开发发生的合同纠纷，双方签订的合作开发协议以及相关补充协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。新城地产公司起诉要求继续履行合同并支付违约金，鸿福置业公司反诉要求解除合同，故本案的争议焦点为：一、双方签署的合作开发协议及相关补充协议应当继续履行，还是应当予以解除；二、鸿福置业公司、银丰地产集团是否应当支付违约金5亿元。

关于焦点一，根据查明的事实，可以确认双方合作协议及补充协议并未实际履行，客观上也无法继续履行，新城地产公司继续履行合同的请求，既存在政策障碍，面临现实困难，也与合同约定的情形不符。理由如下：首先，从政府政策看，继续履行合作协议存在障碍。根据合作协议，本案双方合作开发房地产的模式是公司增资控股，即鸿福置业公司就案涉五宗土地开发先分别成立项目公司，以五家公司作为相应地块的土地开发主体，在五家公司分别与政府国土资源部门签订土地出让合同并取得土地使用权后，再由新城地产公司向各个项目公司增资控股，通过双方共同运营项目公司的方式实现合作开发、分享收益的目的，故而本案新城地产公司提出的第一项诉讼请求即为要求鸿福置业公司按照约定就案涉A1－A5五宗土地的合作开发分别设立五家项目公司，继续履行合作协议。这一诉讼请求成立的前提条件，是政府允许投资人就五宗土地单独成立项目公司，分别取得国有土地使用权并进行开发建设。该项条件在双方签订合作协议之初，在政府政策上是允许的。但在双方合作协议签订后，济南市政府就改变了“成熟一宗、提报一宗”原则和国土资源部门按规定程序分期分批供地出让的做法，对经营性用地出让政策和国土土地使用权出让条件作出调整，明确要求同一片区内多宗土地一并出让整体实施，不再允许投资人就同一片区内的多宗土地分别成立项目公司进行开发建设，鸿福置业公司就五宗土地分别成立项目公司已不可能，新城地产公司也无从按照协议约定对五个项目公司增资控股，双方合作运营五个项目公司的政策依据不复存在。其次，从客观情况看，继续履行合作协议存在现实困难。在济南市政府调整相关土地出让政策要求后，鸿福置业公司已根据变更后的相关政策要求和土地出让条件，通过公开程序合法受让了案涉五宗土地，取得了国有土地使用权，以及规划许可、施工许可等法定证照，并已进行了部分开发建设。新城地产公司要求继续履行合作协议，意味着要求济南市政府变更经营性用地出让政策和国有土地出让条件，撤销或变更国有土地使用权出让合同，撤回国有土地使用权证、规划许可、施工许可等相关证照，这是鸿福置业公司没有能力也不可能做到的。再者，从合同约定看，双方在合作协议中已就因政府原因导致不能合作的情形，作出了明确约定。双方在合作协议第10.7条中约定：合作范围内部分地块因政府原因或其他不可抗力因素导致未能合作的，双方互不承担违约责任；在合作协议第13.2条中进一步明确：“不可抗力”是指双方不能合理控制、不可预见或即使预见亦无法避免的事件，该等事件妨碍、影响或延误任何一方根据本协议履行其全部或部分义务。该等事件包括但不限于一定级别的风、雨、雪、洪、震等自然灾害、火灾、战争、骚乱、罢工、政府行为、法律法规及规章政策变动或任何其它类似事件。本案根据查明的事实，双方合作协议系因政府政策调整的原因导致不能履行，是当事人不能预见、不能避免的，符合双方协议约定的不可抗力情形，也符合我国合同法律制度中有关法定解除权的规定。对此，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此，双方合作协议系因政府政策调整导致不能履行，属因不可抗力致使不能实现合同目的。依据双方协议约定和合同法相关规定，鸿福置业公司有权要求解除合同。

关于焦点二，新城地产公司提出的第二项诉讼请求是要求鸿福置业公司、银丰地产集团支付5亿元违约金。关于违约金的支付，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，当事人要求支付违约金的条件是合同中约定了违约金条款且对方存在违约行为。新城地产公司明确，提出该项违约金诉讼请求的合同依据是双方合作协议第10.2条，该条的相关内容为“除本协议另有约定外，在A组团各宗地对应项目公司签订《土地出让合同》后，甲方拒绝乙方按约定参与该项目公司的合作，甲方向乙方支付10000万元/每违约地块的违约金”。按照上述约定，支付违约金的条件是鸿福置业公司存在拒绝新城地产公司参与就A组团五个地块分别设立的项目公司合作的违约行为，而如前所述，济南市政府的相关政策已不允许，鸿福置业公司不可能，实际也未就A组团各宗地分别成立五家项目公司，也就不存在是否允许新城地产公司按约定参与各宗地对应的五家项目公司合作的问题。这一局面的形成系因政府政策调整变化所致，并非鸿福置业公司违约所致。对此，双方在合作协议第10.7条中也有明确约定，双方互不承担违约责任。因此，新城地产公司要求支付违约金的主张，缺乏事实依据和合同依据，依法不能成立。

综上，一审判决：一、解除鸿福置业公司与新城地产公司签订的《关于济南市历下区刘智远村城中村改造项目之合作开发协议》《合作开发协议之补充协议》《合作开发协议之补充协议一》；二、驳回新城地产公司的诉讼请求。本诉案件受理费12960240元，反诉案件受理费5209320元，均由新城地产公司负担。

本院二审期间，新城地产公司提交了如下证据：1.（2019）高新5号、2017-G156网上挂牌出让文件，证明济南市国土局就不同的多宗土地一并出让时，对投资者能设立几家子公司会设置不同的条件限制，因此不同宗地的挂牌出让文件之间互不约束。一审法院以济国土资告字（2016）28号挂牌出让文件的相关要求来约束本案济国土资告字（2017）17号挂牌出让，属于事实认定错误。2.房地产市场研究及相关核心结论测算报告，证明案涉A2、A5地块开发后的预期可得利益约为312032万元。3.《新城刘智远项目定位评审报告》《新城刘智远项目周边市场调研报告》、新城控股集团股份有限公司《2017年年度报告-合并资产负债表》、A1-A5地块成交确认书、新城地产公司2018年3月12日律师函，证明双方实际履行了合作开发协议及补充协议，新城地产公司进行了前期调研和评审，准备了充足的资金，鸿福置业公司参与土地挂牌竞拍，签订了土地出让合同，但未严格按约履行，新城地产公司得知后发函要求继续履行。4.《济南市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（济国土资告字【2016】28号）、《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》，证明济国土资告字【2016】28号公告不针对案涉地块，该说明不是关于案涉地块的说明。一审法院依据该说明作出事实认定错误，国土资源部门从未禁止案涉地块就同一片区内的多宗土地分别成立项目公司。5.济南市国有建设用地使用权招拍挂出让工作领导小组【2015】2号、【2017】5号会议纪要、济南市政府关于规范社会资金参与土地熟化工作的意见、不动产抵押登记证明、招拍挂文件和出让合同、（2018）鲁济南泉城证经字第52281号公证书、地、地块信息表明鸿福置业公司恶意违约，不设立项目公司，以自己的名义签订土地出让合同，且与第三方合作开发，为合作开发协议继续履行制造障碍。

鸿福置业公司对上述证据的质证意见为：1.对（2019）高新5号网上挂牌出让文件的真实性认可，对2017-G156网上挂牌出让文件的真实性不认可，对两份证据的证明事项不认可。（2019）高新5号网上挂牌出让文件系土地挂牌文件的“一般性规定”，若多宗土地一并出让整体实施的，只能成立一家全资子公司。与案涉土地挂牌出让文件内容一脉相承。2.对房地产市场研究及相关核心结论测算报告的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。该报告是新城地产公司单方委托测算，鸿福置业公司对所涉数据、测算方式和程序均不予认可。该报告的土地成本部分并未包括全部成本。新城地产公司以此报告证明可得利益损失，但其在一审中并未提出相应主张，该报告与本案无关。3.该组证据一审时已经提交，不属于新证据。对《新城刘智远项目定位评审报告》《新城刘智远项目周边市场调研报告》、新城控股集团股份有限公司《2017年年度报告-合并资产负债表》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可；对A1-A5地块成交确认书和新城地产公司2018年3月12日律师函的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明目的。对于评审报告和调研报告，鸿福置业公司无法判断新城地产公司是否真实开展相关工作，即使开展，也是准备性工作，不是履行合作协议的行为。新城公司控股集团的财产状况与本案争议事实没有关联。鸿福置业公司参与土地竞拍及签署成交确认文件等行为，系基于一级开发的巨额投入，不构成对合作开发协议的履行。律师函是新城地产公司在与鸿福置业公司就A4地块合作文件数次协商并基本达成一致，又主动终止谈判的情况下，单方发送的律师函。4.该组证据一审时已经提交，不属于新证据。对真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》从内容表述上看，并未局限于济国土资告字【2016】28号网上挂牌出让公告中的出让地块，而是可扩大解释同一片区内多宗土地一并出让的情形。5.该组证据一审时已经提交，不属于新证据。对真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。政府相关会议纪要为政府内部文件，鸿福置业公司并没有提前获知，不存在向新城地产公司隐瞒的情形。自土地公开挂牌，双方即接洽变更合作方式和合作范围，双方此时均明知原合作协议无法履行。鸿福置业公司不存在违约行为。

针对新城地产公司提交的证据，本院认定如下：证据1真实性可予以采信，但其证明事项和案涉土地无直接关系。证据2真实性可予以采信，但其为新城地产公司单方面委托有关机构做的测算报告，其证明力需结合其他证据和案件事实综合认定。证据3、4、5在一审时已经提交，不属于二审程序中提交的新证据。

鸿福置业公司提交如下证据：1.案涉九个地块的土地价款支付凭证，证明鸿福置业公司摘牌后，面临巨额土地价款压力和九宗土地整体开发的风险，在双方原合作协议无法履行、就A4地块另行洽谈合作无果的情况下，鸿福置业公司以个别地块与他人合作、抵押，是正当的商业需求。2.三份《抵押合同》，证明鸿福置业公司将A3、A4、A5地块抵押是在双方终止A4地块合作谈判（2018年3月12日）之后，就案涉五宗地块作出的商业安排，不属于恶意违约。3.鸿福置业公司《关于多宗土地一并出让竞买相关事宜的咨询函》和济南市自然资源和规划局2019年6月24日《关于多宗土地一并出让竞买相关事宜的复函》，证明济南市自然资源和规划局明确，案涉一并出让的九宗土地，如竞买人拟成立全资子公司开发建设，需按照济国土资告字【2016】28号挂牌出让文件规定，只能成立一家全资子公司签署出让合同，政府土地出让政策和出让条件发生了合作开发协议及补充协议未能预见的巨大变化。4.新城控股集团合并资产负债表基准日（2017年12月31日）的资产负债表完整版，证明新城控股集团账面资金不足以覆盖其应付款项，不能认定该货币资金属于对履行合作协议做好的准备。5.新城控股集团《关于公司实际控制人兼董事长被刑拘事项的监管工作函》回复的公告和关于实际控制人被批准逮捕的公告，以此证明新城控股集团原董事长涉嫌刑事犯罪被批准逮捕。6.新城控股集团股价截图、关于转让项目公司股权的公告、2019年第一季度报告和2019年半年度报告，证明新城控股集团资金状况非常紧张，直接影响新城地产公司对案涉合同的履约能力。7.关于对新城控股集团2018年年度报告的事后审核问询函、财经新闻，以此证明案涉《合作协议书》签订后，新城控股集团现金流超过负百亿，新城地产公司在现金流紧缺的情况下选择仅就A4地块与鸿福置业公司洽谈合作。8.国家发展改革委办公厅关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知、银保监会对部分房地产信托业务增速过快信托公司约谈警示、财经新闻，以此证明新城地产公司的母公司新城控股集团融资环境持续恶化，案涉项目开发规模巨大，共需总计近百亿体量资金，无法保证新城地产公司对案涉项目有充足的履约能力。9.豫中信字（2017）第361-1号信托贷款合同及补充合同，证明鸿福置业公司以A3、A4、A5地块提供抵押担保，是正当合理的商业操作，不存在主观恶意违约。

新城地产公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1的真实性认可，对证明目的不认可。在双方未解除合作开发协议的情况下，鸿福置业公司与第三方进行合作开发，构成根本违约。2.证据2的编号可以证明对方在土地挂牌文件公布之前，已经和第三方进行融资并抵押了案涉地块，其行为已构成根本违约。3.对证据3的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。对该复函的形式的真实性和所加盖公章的真实性认可，但对内容的真实性不予认可。在土地挂牌之后，对土地挂牌条件的变更所作出的复函是一个具体行政行为，复函内容与案涉地块的挂牌条件相互矛盾，不符合法定程序，无法律依据。对复函的来源的合法性认可，但对形式的合法性不认可。该复函没有负责人的签名和制作人的签名，不符合民诉法司法解释第115条第一款规定。案涉土地的出让文件中允许竞买人就每宗土地分别设立项目公司，并未作出限制性规定，本案事实认定应当以出让文件为准。4.对证据4的真实性合法性认可，对证明目的不认可。新城控股集团的流动资金足以履行案涉合作开发协议。5.证据5、6、7、8和本案的待证事实没有直接关联。6.证据9信托贷款合同的日期有明显涂改痕迹，即便2017年12月28日日期为真，该日期也是案涉土地挂牌文件公告日期，说明鸿福置业公司在此之前已经提前进行融资，在土地出让之前已经开始违约。

针对鸿福置业公司提交的证据，本院认定如下：证据1的真实性可予以采信，但和其证明事项之间无直接关联。证据2的证明事项是否成立需结合其他证据和案件事实综合认定。证据3为济南市自然资源和规划局出具，其真实性可予以认定，其内容可以证明案涉土地的出让，有关问题的解释详见相关地块国有建设用地使用权网上挂牌出让文件和济南市国土资源局于2016年10月27日发布的《多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》。证据4、5、6、7、8，均是关于新城控股集团公司的相关事项，与本案无直接关系。证据9的证明事项是否成立需结合其他证据和案件事实综合认定。

在庭审后，新城地产公司提交了一份《调取证据申请书》，请求调取鸿福置业公司与第三方的合作开发协议，以证明鸿福置业公司为谋求更高的商业利益违约与第三方进行合作开发。本院认为，鸿福置业公司在庭审中认可其就案涉两个地块与第三方进行了合作的事实，调取已无必要，对调取申请本院不予准许。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审另查明：鸿福置业公司提交2019年6月17日济银鸿字【2019】23号《关于多宗土地一并出让竞买相关事宜的咨询函》，载明“济南市自然资源和规划局：贵局在2017年12月28日发布的出让公告，其中包含凤山路以西2017-G169、G170、G171、G172、G173、G174、G175、G176、G177九宗建设用地的使用权出让公告。鉴于九宗建设用地包含居住、商业、医院等多种形态，我司在参与土地竞买报名时就咨询贵局，能否在土地成交时成立多家全资子公司，分地块签订土地出让合同，当时得到贵局意见：本次出让竞得人只能自己或者最多成立一个全资子公司，签订全部9块土地的出让合同，不能成立多个全资子公司、分地块签订土地出让合同。相关规定参照2016年10月27日我局发布的《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》（详见附件）。之后我司依据贵局公告要求报名并竞得了上述九宗建设用地。鉴于开发经营需要，希望贵局进一步明确该九宗土地在土地成交时我司是否能成立多家子公司，分别签订土地出让合同。请贵局就我司的咨询给予书面回复为盼”。

济南市自然资源和规划局于2019年6月24日出具《关于多宗土地一并出让竞买相关事宜的复函》，载明“济南银丰鸿福置业有限公司：你单位《关于多宗土地一并出让竞买相关事宜的咨询函》（济银鸿字【2019】23号）收悉，有关问题的解释详见相关地块国有建设用地使用权网上挂牌出让文件和我局于2016年10月27日发布的《多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》（附后）》”。附后的济南市国土资源局2016年10月27日《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》载明“济国土资告字【2016】28号中的多个项目是多宗土地一并出让的，近期多家单位向我局来电咨询有关联合竞买等情况，现就相关问题说明如下：一、在土地出让挂牌文件中明确要求同一片区内多宗土地一并出让整体实施的，竞买人单独竞买或多家联合竞买，拟成立全资子公司或按照联合竞买协议约定成立联合公司参与开发建设的，只能成立一家全资子公司或一家联合公司，并由其与我局签订《国有建设用地使用权出让合同》。……”

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、合作开发协议及补充协议有关合作开发A1、A3、A4地块的约定是否应当继续履行；二、鸿福置业公司是否应当向新城地产公司支付违约金5亿元；三、鸿福置业公司是否应当就A2、A5地块向新城地产公司支付预期可得利益损失20亿元；四、银丰地产集团是否应当承担连带保证责任；五、合作开发协议及补充协议是否应当解除。

关于焦点问题一，合作开发协议及补充协议有关合作开发A1、A3、A4地块的约定是否应当继续履行。根据合作开发协议第二条、第三条、第四条的约定，双方合作开发的模式是以宗地为单位，由鸿福置业公司就案涉A1、A2、A3、A4、A5五个地块分别设立注册资本金为900万元的项目公司，由五个项目公司分别与国土资源局签订土地出让合同、取得土地使用权证后，新城地产公司再向各个项目公司分别增资2100万元。增资后，鸿福置业公司持有项目公司30%股权、新城地产公司持有70%股权，双方通过共同运营项目公司的方式合作开发、分享收益。这一合作开发模式能够履行的前提条件，是政府允许案涉五个地块分别由不同公司受让，分别取得国有土地使用权并进行开发建设。根据已经查明的事实，在合作开发协议签订后，当地政府对经营性用地出让政策和国有土地使用权出让条件作出调整，明确要求同一片区内多宗土地一并出让整体实施。根据案涉五个地块的《国有建设用地使用权网上挂牌出让竞买须知》记载，案涉五个地块与B组团四个地块一并出让。关于“一并出让”的理解，新城地产公司和鸿福置业公司存在争议。新城地产公司主张一并出让只是同时出让，没有禁止就每个地块分别设立项目公司受让。鸿福置业公司主张按照政府的要求，一并出让的九个地块仅允许由同一家公司予以受让。《国有建设用地使用权网上挂牌出让竞买须知》对“一并出让”如何理解没有具体规定。鸿福置业公司二审时提交了济南市自然资源和规划局于2019年6月24日出具的《关于多宗土地一并出让竞买相关事宜的复函》，根据该复函载明的内容及附后的济南市国土资源局2016年10月27日《关于多宗土地一并出让竞买有关事宜的说明》载明的内容可知，案涉五个地块和B组团四个地块需一并出让，并且只能由一家公司予以受让。这种情形下，合作开发协议及补充协议有关合作开发A1、A3、A4地块的约定无法再继续履行，理由如下：第一，合作开发协议约定的合作开发模式是就案涉五个地块分别设立项目公司，以项目公司作为土地受让和开发建设主体。但是依据当地政府的要求，案涉五个地块和B组团四个地块只能由一家公司予以受让，故双方约定的一个地块设立一个项目公司的合作模式无法实现。第二，合作开发协议对项目公司的注册资金、增资数额、股权比例均作了明确约定，这是建立在每个地块对应一个项目公司的基础上。在案涉五个地块和B组团四个地块均由一家公司予以受让的情形下，受让土地的公司至少享有上述九个地块的土地使用权，资产数额、股权价值等均不同于只享有一个地块土地使用权的项目公司，在这种情形下，即使还是采取增资扩股方式进行合作开发，增资多少、持股比例为多少均需另行协商，故合作开发协议约定的增资数额、股权比例、利润分配等内容已经失去了适用的基础，无法就约定内容继续履行。第三，新城地产公司主张应继续履行的合同条款为“双方另行协商”条款，但“双方另行协商”条款没有具体的履行内容，并且是否另行协商、具体如何协商均为民事主体意思自治范围，无法强制。故新城地产公司有关继续履行“双方另行协商”条款的主张不能得到支持。综上，合作开发协议及补充协议有关合作开发A1、A3、A4地块的约定无法继续履行，新城地产公司主张不能成立。

关于焦点问题二，鸿福置业公司是否应当向新城地产公司支付5亿元违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，……”，违约金的支付以及支付情形应当由当事人约定。合作开发协议关于违约金的约定主要见于第10.1条、第10.2条和第10.4条。第10.1条约定“甲、乙双方任一方未按照本协议约定及时履行项目公司共管、股权质押、增资扩股的义务，违约方应按该地块土地出让金总额的万分之五/日向守约方支付违约金，逾期超过5个工作日的，守约方有权选择终止该项目公司对应地块的合作，但不影响其他地块合作的继续履行，同时违约方向守约方支付10000万元/每违约地块的违约金。如一方不积极配合另一方及时办理项目公司股权收购的相关文件及手续等，超过10个工作日后仍拒绝办理转让手续，从而导致项目公司股权转让逾期的，则视为违约，且违约方需赔偿守约方2000万元”，本案中，土地挂牌出让条件的变化导致协议约定的项目公司不能成立，不存在是否共管、增资扩股、股权收购等问题，故鸿福置业公司不存在该条约定的违约情形。第10.2约定“除本协议另有约定外，在A组团各宗地对应项目公司签订《土地出让合同》后，甲方拒绝乙方按约定参与该项目公司的合作，甲方向乙方支付10000万元/每违约地块的违约金，但不影响其他地块合作的继续履行”，本案中，因无法成立对应A组团各宗地的项目公司，也就不存在后续的项目公司合作问题，故鸿福置业公司不存在该条约定的违约情形。第10.4条约定“本协议生效后，任一方违约导致合作不成的，违约方向守约方支付10000万元的违约金”，本案中，根据已经查明的事实，双方是因政府土地挂牌出让条件的变化导致不能按照合作开发协议约定的模式合作。合作开发协议第10.7条约定“合作范围内部分地块因政府原因（如调整规划，出让计划重大变更等）或其他不可抗力因素导致未能合作的，双方互不承担违约责任，且不影响其他地块的合作”，根据该条约定，政府土地挂牌出让条件的变化属于政府原因，应属于免责情形，故鸿福置业公司不需因此承担违约责任。至于鸿福置业公司将案涉地块予以抵押以及与第三方合作的行为，因两者不是导致案涉合作开发协议不能继续履行的原因，故新城地产公司以此主张鸿福置业公司违约并要求支付违约金没有事实依据。综上，新城地产公司有关鸿福置业公司应支付5亿元违约金的主张不能成立。

应注意的是，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”。本案中，双方当事人签订合作开发协议的目的是对案涉地块进行合作开发以获取利润，为履行合作开发协议，双方应该都会进行一定的准备工作。并且根据合作开发协议第3.2条、第3.3条等约定，鸿福置业公司负责交纳竞买保证金、签订土地成交确认书、设立项目公司等前期工作，故其对政府土地挂牌出让条件的变化应高度关注并及时通知新城地产公司。本案中，案涉土地的挂牌出让文件在2017年12月28日公布，鸿福置业公司并未提交证据证明其在得知案涉土地只能由一个公司受让等事项后，及时通知新城地产公司并积极与之协商如何履行、变更合作开发协议，鸿福置业公司提交的公证书等证据均显示其是在2018年2月，即签订了国有建设用地使用权出让合同之后，才与新城地产公司进行了协商。故鸿福置业公司在此过程中存在违反诚实信用原则以及《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定的合同附随义务的行为，应承担新城地产公司因此遭受的损失。但本案中，新城地产公司并未就损失赔偿提出诉请，故本案对此不予处理，新城地产公司可依法另行主张相关权利。

关于焦点问题三，鸿福置业公司是否应当就A2、A5地块向新城地产公司支付预期可得利益损失20亿元。新城地产公司一审对A2、A5地块诉讼请求是继续履行合作开发协议，二审将相关诉请变更为鸿福置业公司应当就A2、A5地块向新城地产公司支付预期可得利益损失20亿元。关于可得利益损失，新城地产公司在一审时并未提出相关诉讼请求，二审审理过程中，双方就此未达成调解，新城地产公司亦不同意在二审过程中一并审理，故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定，本案对新城地产公司二审中新增加的该项诉讼请求不予处理。一审判决驳回新城地产公司关于就A2、A5地块继续履行合作开发协议的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题四，银丰地产集团是否应当承担连带保证责任。根据焦点问题一和焦点问题二的认定，新城地产公司有关继续履行和支付违约金的诉讼请求均不能成立，故新城地产公司有关银丰地产集团对这两项诉请承担连带保证责任的主张也不能成立。

关于焦点问题五，合作开发协议及相关补充协议是否应当解除。根据焦点问题一的认定，合作开发协议及相关补充协议约定的有关合作模式和合作内容的条款非常具体，协议签订后，由于政府土地挂牌出让条件的变化，条款无法继续履行，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，合作开发协议及相关补充协议应当解除。

综上，新城地产公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18169560元，由青岛新城创置房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　敏

审判员　李　春

审判员　汪　军

二〇一九年十一月七日

书记员　武泽龙