中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终417号

案　　由：　信用证纠纷

裁判日期：　2018年12月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终417号

上诉人（一审被告、反诉原告）：中国电力工程有限公司。住所地：北京市海淀区首体南路*号。

法定代表人：张淳，该公司董事长。

委托代理人：叶万和，北京采安律师事务所律师。

委托代理人：孙玉龙，北京采安律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司。住所地：山西省太原市小店区坞城路***号。

法定代表人：张江平，该公司总经理。

委托代理人：田若激，山西晋商律师事务所律师。

委托代理人：张磊，山西晋商律师事务所律师。

一审第三人：中国建设银行股份有限公司太原二营盘支行。住所地：山西省太原市小店区并州南路***号（底商*层）。

负责人：马志军，该支行行长。

委托代理人：代江涛，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。

委托代理人：郭秀平，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。

上诉人中国电力工程有限公司（以下简称中电工公司）因与被上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司（以下简称电建三公司）、一审第三人中国建设银行股份有限公司太原二营盘支行（以下简称建行二营盘支行）独立保函纠纷一案，不服山西省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）晋民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭审理了本案，中电工公司委托代理人叶万和、孙玉龙，电建三公司委托代理人田若激、张磊，建行二营盘支行委托代理人代江涛、郭秀平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

电建三公司向一审法院起诉请求：（一）确认编号为141408253080131《履约保函》构成独立保函欺诈；（二）终止支付编号为141408253080131《履约保函》项下的款项125973392.6元（以下无特别注明，币种均为人民币）；（三）中电工公司承担全部诉讼费用。

中电工公司反诉请求：（一）电建三公司赔偿因错误申请止付独立保函而给中电工公司造成的利息损失（自2017年9月28日起至该保函止付裁定被依法撤销之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2017年11月8日，共计630557.2元）；（二）电建三公司赔偿法律服务费用损失，暂计15万元；（三）电建三公司赔偿管理费损失，暂计算至851.7元；（四）电建三公司赔偿差旅费损失4032.6元；（五）建行二营盘支行对中电工公司的反诉请求承担连带责任；（六）电建三公司承担全部诉讼费用。

一审法院查明：

2012年2月，中电工公司中标印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目，并与业主印尼PT.POWERSUMSEL公司签订工程总承包合同。2012年11月13日，中电工公司（甲方）与电建三公司（乙方）签订《印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工承包合同》（合同号INA-SUMSEL5-HT-FW-008，以下简称《建安合同》），中电工公司将SUMSEL-5项目项下的1#机组、2#机组建筑及安装、257KV屋外配电装置建筑及安装、A排外建构筑物、主变压器及厂用变压器、烟囱等建筑安装工程发包给电建三公司。《建安合同》第一部分《合同协议书》约定“合同总款为人民币629866963元，甲方在合同总价款之外另设立工程节点进度奖励金人民币1000万元”，“考虑到乙方将进行本工程的施工、竣工和保修，甲方特立此约，保证按合同规定的方式和时间向乙方支付合同价格和合同规定的其他应付价款。”《建安合同》第二部分第三章“工程款”第3.1.4约定“合同签订后合同总价固定不变，合同价款不因市场因素的变化而变化，任何一方不得擅自改变合同价款”，第3.2中约定“为保障合同的履行，乙方应在本合同签订后15日内向甲方提供经甲方确认的无条件不可撤销的银行履约保函，该履约保函必须是由甲方可接受的银行开具（银行出具的履约保函格式参见附件4），履约保函为本合同总金额的10%。”第11章“违约及合同解除”中约定乙方的违约责任为若因乙方施工质量未达到质量标准、因乙方的原因造成工期最终延误、机组性能罚款、其它罚款等四类违约责任。建安合同签订后，电建三公司根据该合同第3.2条的约定申请开立了合同总金额10%的《履约保函》，《履约保函》的有效期为一年，有效期满前，电建三公司逐年申请开立了新的有效期为一年的《履约保函》。2017年1月23日，中电工公司向建行二营盘支行出具一份关于开具履约保函的说明，说明中电工公司于2017年1月15日取得业主签发的临时接收证书（TOC），进入项目两年质保期，履约保函需开至2019年2月15日。

2014年4月26日至2015年4月17日，中电工公司与电建三公司在建安合同履行过程中先后签订了6份补充协议。2015年7月3日，中电工公司（甲方）与电建三公司（乙方）签订《印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工承包合同合同补充协议七》（以下简称《补充协议七》），内容为：鉴于印尼PT.DSSPPOWHRSUMSEL公司在印度尼西亚南苏门答腊岛建设SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂工程项目，中电工公司于2012年2月11日与业主签订工程总承包合同（合同编号是001/1B/DSSP/2012，002/1B/DSSP/2012）；鉴于甲方就印尼苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目与乙方于2012年11月13日签订了建筑安装工程施工承包合同（合同号1NA-SUMSEL5-HT-FW-008）。鉴于中国能源建设集团山西省电力建设有限公司系电建三公司母公司。鉴于依据双方签署的主合同，其中合同总价款的人民币部分为264492196元，美元部分为6024111美元，后经双方协商达成一致，于2015年4月17日签署了《建筑安装工程施工承包合同合同补充协议六》，将合同总价款的人民币部分调整为326832196元，美元部分调整为50214111美元。甲乙双方确认，截至2015年5月20日，就合同总价款的人民币部分，甲方已支付乙方人工费人民币16171万元，代付材料费及运费12387万元，已确认但未支付三方协议材料合同及运费6963万元，共计35521万元，超出合同总价款人民币部分总额2838万元。另测算项目截至2015年9月末两台机组全部发电，在合同总价款的人民币部分，至少还需甲方垫付人工费3460万元，如此将共计超出合同总价款人民币部分总额6298万元。在合同总价款的美元部分，预计也需要甲方在美元部分总额外垫付款项，为保证施工现场发电任务如期完成，双方达成如下协议：一、双方一致同意将《建安合同》第3.2条中约定的“履约保函为本合同总金额的10%”变更为“履约保函为本合同总金额的30%。”《建安合同》有关履约保函的其他约定不变；二、在本协议签署后，乙方应在15个工作日内将原按《建安合同》开出的金额为合同总金额10%的履约保函变更为合同总金额30%的履约保函，否则甲方有权索扣该履约保函。三、甲方收到乙方开具合同总金额30%的履约保函后，在上调履约保函担保金额范围之内，为保证施工进度，可按乙方资金计划支付人工费、材料费及运费等款项。为排除疑问，本条不构成对《建安合同》任何条款的变更或修改，亦不构成甲方对乙方在《建安合同》包括本补充协议项下的义务。四、乙方就上述甲方垫款及可能产生的垫款的还款期限为2016年5月15日，如乙方在此期限内不能及时归还甲方全部垫款，甲方有权在乙方的履约保函中索扣所垫款项。五、其他条款：除非本协议提到的补充条款，合同其他条款保持不变。本补充协议构成《建安合同》不可分割的一部分。本补充协议经双方约定双方代表签字并加盖单位合同专用章后生效并开始执行，本协议正本一式四份，双方各执二份正本。2015年9月6日，中电工公司与电建三公司签订《印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工承包合同合同补充协议八》。2016年5月5日，中电工公司（甲方）与电建三公司（乙方）签订《印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工承包合同合同补充协议七-1》（以下简称《补充协议七-1》），内容为：鉴于甲乙双方于2015年7月4日签订了《补充协议七》，《补充协议七》中明确了新增的保函金额为合同总价的20%，目的是为了担保乙方向甲方的借款，且规定了借款的还款期限为2016年5月15日。鉴于《补充协议七》中规定的还款期限已经届满，同时担保该笔借款的履约保函（保函编号为：141408253080082）也将于2016年7月28日到期。鉴于乙方无法在《补充协议七》中规定的还款期限返还借款。双方经协商一致，特对《补充协议七》中的内容做出如下的变更与补充：一、乙方将于2016年7月15日前向甲方提交符合甲方要求的履约保函延期的正本，履约保函的金额仍为合同总价的20%，保函的有效期到2017年7月15日。二、履约保函担保的借款金额为合同总价的20%，即人民币125973392.6元，乙方的还款期限为2017年3月15日。若乙方在此期限内不能及时归还甲方该笔借款，甲方有权在乙方提交的任何保函（包括但不限于本协议中提到的履约保函）或应付款中扣除该笔借款。三、除本协议中的上述约定外，其他条款的规定保持不变。若本协议中的规定与之前的约定产生冲突，以本协议为准。四、本协议经双方授权代表签字且盖章后生效。本协议一式四份，双方各执两份。

《补充协议七》签订后，中电工公司通过电子邮件向电建三公司发送了履约保函的格式，电建三公司将建行二营盘支行的修改意见向中电工公司发送，中电工公司回复不接受电建三公司提供的格式。2015年8月4日，建行二营盘支行按中电工公司提供的格式出具编号为141408253080082的履约保函。2016年7月14日，建行二营盘支行以相同的格式向中电工公司出具编号为141408253080131的本案所涉履约保函。保函内容为：本保函作为贵方中电工公司（受益人）与电建三公司（卖方名称）（申请人）于2015年7月3日就2012年12月13日签订的印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目合同项目项下提供印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工（产品或服务名称）签订的合同补充协议七合同（合同号为1NA-SUMSEL5-HT-FW-008）的履约保函。建行二营盘支行承诺有资格开立本保函。我行已接受申请人的请求，愿意向受益人出具无条件的、不可撤销的、见索即付的独立银行保函；因此，我行及其法定继承人和受让人，根据本保函无条件地、见索即付地、不可撤销地按受益人要求向受益人支付总金额不超过125973392.6元（大写：壹亿贰仟伍佰玖拾柒万叁仟参佰玖拾贰元陆角整）的一笔或数笔款项：1、在本保函有效期内，只要受益人确定申请人未履行合同中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。本支付无须受益人提供任何证据，且无须申请人知晓或同意。2、本保函项下的任何支付应为免税和净值。本保函项下任何付款不包括或不扣除由任何单位因任何原因征收的或将征收的税费、关税、手续费及代扣费用。3、本保函构成我行对受益人直接和独立的责任，不因合同的无效而无效。申请人与受益人发生任何纠纷，或申请人提出任何抗辩和异议，均不影响我行按本保函无条件且无追索的支付款项。4、我行进一步同意对受益人与申请人之间的合同文件内容的任何变更、修改或补充均不能免除我行在此保函项下的责任，同时我行也放弃任何此类变更、修改或补充必须通知我行的权利。5、受益人索赔通知必须以书面形式提出，并由法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章。索赔文件必须在保函有效期内送达我行。（我行认可的邮寄送达地址为：山西省太原市，SWIFT地址为：PCBCCNBJIXA）。6、本保函自开立之日起生效，有效期至2017年7月14日。如果在本保函到期前一个月，申请人的合同义务尚未完成，则受益人有权要求申请人或我行按受益人要求将保函予以延长。如果申请人或我行在本保函到期前15日予以拒绝或者没有予以延长，则受益人在保函到期前有权没收保函项下的全部金额。7、因本保函发生的任何纠纷均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照该委员会仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在北京。仲裁结果是终局性的并具有约束力。8、本保函适用《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）。

2017年3月24日，中国银行股份有限公司北京海淀支行以受中电工公司委托的名义向建行二营盘支行邮寄发送了保函复印件和中电工公司出具的《履约保函索赔通知》，该索赔通知的内容为：贵行于2016年7月14日就印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工承包合同的合同补充协议七，以中国电力工程有限公司为受益人开具了编号为141408253080131的总金额为人民币125973392.6元的履约保函，保函有效期至2017年7月14日止。由于申请人电建三公司未履行完成合同中规定的义务，现受益人书面通知贵行，要求贵行在受益人提交本保函索赔通知后3个工作日内将该保函的全额共计人民币125973392.6元整以银行转账的方式支付至受益人账户。索赔通知中明确了受益人的银行账户信息，其中开户行为中国银行北京新世纪饭店支行。一审审理时，中电工公司认可委托中国银行股份有限公司北京海淀支行提交相关索赔文件的事实。2017年4月18日，中电工公司向建行二营盘支行送达《第二次履约保函索赔通知》及其附件（附件包括履约保函复印件、营业执照复印件、授权书），北京方正公证处依中电工公司委托代理人的申请对送达过程进行了公证。《第二次履约保函索赔通知》的内容为：贵行于2016年7月14日就印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-52×150MW坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工承包合同的合同补充协议七，以中国电力工程有限公司为受益人开具了编号为141408253080131的总金额为人民币125973392.60元的履约保函，保函有效期至2017年7月14日止。由于申请人电建三公司未履行完成合同中规定的义务，我司通过中国银行股份有限公司北京市分行（以下简称中行），于2017年3月30日以EMS快递方式向贵行递交了索赔通知函，索赔通知函于2017年3月31日送达贵行。鉴于贵行在收到第一次索赔通知后，未能按保函规定在3个工作日内向我司中行账号支付。现我司再次书面通知贵行，要求贵行遵守保函的承诺，立即将该保函的全额共计人民币125973392.60元以银行转账的方式支付至我司如下账户，否则我司将通过法律手段进行追索。索赔通知中明确了受益人的银行账户信息，其中开户行为中国银行北京新世纪饭店支行。2017年7月6日，中电工公司向建行二营盘支行送达《第三次履约保函索赔通知》、履约保函复印件、营业执照复印件、两份授权书，北京长安公证处依中电工公司委托代理人的申请对送达过程进行了公证。《第三次履约保函索赔通知》的内容为：2016年7月14日，贵行就2012年12月13日签订的印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目合同项目项下提供印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工（产品或服务名称）签订的合同补充协议七合同（合同号为：INA-SUMSEL5-HT-FW-008），以中电工公司为受益人开具了编号为141408253080131的总金额为人民币125973392.6元的履约保函，保函有效期至2017年7月14日。申请人电建三公司未按合同约定归还垫款，申请人未履行合同中规定的义务，我司在此向贵行索赔141408253080131号履约保函，请贵行在收到本索赔通知后的3个工作日内，将该履约保函项下人民币125973392.6元支付至我司账户。索赔通知中明确了中电工公司的银行账户信息，其中开户行为中国银行北京新世纪饭店支行。2017年9月29日，建行二营盘支行收到一审法院作出的（2017）晋民初55号民事裁定书及协助执行通知书后，向中电工公司出具《关于中止支付履约保函款项的通知》。

2015年7月6日至2016年3月31日，电建三公司先后向中电工公司出具13份付款通知单，总金额为人民币64357476.53元。付款通知单中均载明“该部分货款将从我公司与贵司签署印尼SUMSEL（苏姆赛尔）-5电站建安施工总承包合同总金额中扣除，本申请将作为我方与贵司工程结算扣除之依据”，且列明了电建三公司需支付各施工队的人工费。中电工公司付款后，电建三公司向中电工公司开具11张建筑业统一发票总金额为人民币62155651.49元，其中中电工公司直接向施工队交付汇票103张总金额为人民币56135651.49元。2017年2月28日，中电工公司向电建三公司出具《致山西三关于建安合同资金支付情况的确认函》，确认截至该日，中电工公司实际为其已垫付人民币56988846.30元，美金6041225.41美元。电建三公司在该确认函上加盖单位印章予以确认。诉讼中，中电工公司将美元部分按6.9的汇率进行了折算，总计为人民币98673301.6元。2017年9月20日，电建三公司向中电工公司出具了《关于归还垫付资金的函》，提出在2017年11月30日前分三次向中电工公司归还工程垫款5000万元，双方积极开展竣工结算，争取在年底前完成竣工结算工作，剩余款项在双方办理完竣工结算手续、清理债权债务时解决。若中电工公司同意，撤销对建行二营盘支行的“保函索赔通知”，电建三公司将积极按上述计划履行还款义务。

2017年6月26日，中电工公司与北京采安律师事务所签订SUMSEL项目见索即付独立保函付款争议案委托代理合同，2017年10月27日，北京采安律师事务所向中电工公司出具两张增值税发票，载明法律服务费共计15万元。为支持其反诉请求中的损失主张，中电工公司提供了参加诉讼人员的差旅费及材料复印费的发票，金额共计4884.3元。

一审法院认为：

本案的争议焦点为：（1）案涉履约保函的性质如何认定；（2）如案涉履约保函为独立保函，中电工公司索赔案涉保函项下的款项是否构成独立保函欺诈；（3）第三人建行二营盘支行应否终止支付案涉保函；（4）中电工公司提起的反诉请求与本诉的诉讼请求之间的关系如何认定，能否按反诉受理；（5）如反诉受理，电建三公司应否赔偿因错误申请止付造成中电工公司的利息损失、支出的法律服务费及管理费损失；（6）第三人建行二营盘支行应否对中电工公司反诉主张的损失承担连带赔偿责任。

（一）关于案涉履约保函性质的认定。首先，各方当事人在诉讼中对开立案涉履约保函对应的基础合同存在争议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第十八条规定，人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。本案中电建三公司提出确认欺诈和终止支付的诉讼请求，需认定基础交易的相关事实。《独立保函司法解释》第一条确定了独立保函的书面性、单务性、独立性和单据性，书面形式具有警示当事人承担特定义务及放弃特定权利的后果、提供协议成立的清楚证据的功能。本案所涉履约保函虽以书面形式出具，但相关约定并不足以明确指明保函开立所依据的基础合同，而该基础交易的确定涉及到保函单据的属性、是否构成欺诈及止付申请如何处理的认定，并进而影响到当事人义务的承担和权利的放弃，故开立保函的基础交易应在保函中以书面形式予以明确界定，不应因独立保函的独立性而受到限制，独立保函的担保功能决定了其应作为独立保函成立应当载明的内容。其次，各方当事人在诉讼中对案涉保函的单据存在争议。一审法院认为，《独立保函司法解释》第一条第二款规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。案涉履约保函第1条约定“在本保函有效期内，只要受益人确定申请人未履行合同中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。本支付无须受益人提供任何证据，且无须申请人知晓或同意。”从该条约定的内容来看，不能明确指明书面通知包括的内容或单据的名称，书面通知作为书面文件仅能理解为单据。第5条约定“受益人索赔通知必须以书面形式提出，并由法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章。索赔文件必须在保函有效期内送达我行。”从该条约定的内容来看，也不能明确表明仅需提交索赔通知即可完成有请即付。根据《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，独立保函必须载明据以付款的单据和最高金额。本案所涉履约保函不符合单据应当在保函予以明确的规定。再次，本案受理时案涉保函的有效期已届满，中电工公司在保函有效期届满前按其对保函的理解提交了索赔文件，从案涉保函的形成过程来看，保函并非建行二营盘支行单方出具的格式条款合同，而是由中电工公司提供的格式文本，且中电工公司明确拒绝了电建三公司以电子邮件转达的建行二营盘支行提出的修改意见。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定的精神，中电工公司依法需承担不利的后果。基于上述，本案所涉履约保函依法不应认定为《独立保函司法解释》中所称的独立保函。

（二）关于建行二营盘支行应否终止支付案涉保函。首先，案涉履约保函依法不属于《独立保函司法解释》中所称的独立保函。中电工公司仅依据索赔通知请求建行二营盘支行支付保函项下款项缺乏法律依据。其次，中电工公司与电建三公司于2017年2月28日确认垫付的工程款为98673301.6元，电建三公司申请垫付款工程款的付款通知单中明确载明“该部分货款将从我公司与贵司签署印尼SUMSEL（苏姆赛尔）-5电站建安施工总承包合同总金额中扣除，本申请将作为我方与贵司工程结算扣除之依据”，中电工公司收到付款通知单并付款后，电建三公司向中电工公司开具了62155651.49元的建筑业统一发票。从垫付工程款的履行过程来看，中电工公司对在工程结算中处理部分垫付工程款的问题未提出异议，结合《补充协议七》中“在履约保函中索扣所垫款项”的约定，中电工公司不享有依保函索赔125973392.6元的付款请求权。再次，中电工公司认为案涉保函对应的基础合同为《补充协议七》，《补充协议七》中的约定明确了还款的期限为2016年5月15日，还款的范围为全部垫款，保函中索扣的范围为所垫款项。《补充协议七》签订于2015年7月3日，中电工公司与电建三公司于2016年5月5日签订了《补充协议七-1》，《补充协议七-1》中将《补充协议七》中规定的归还垫付工程款的法律关系变更为借款法律关系，还款期限变更为2017年3月15日，协议变更后，电建三公司即使未在2016年5月15日前归还工程垫款，中电工公司也并不能依据《补充协议七》规定的合同义务要求电建三公司承担违约责任，也不能依违约责任行使请求权，其对权利行使的部分放弃构成债权人对债务人部分义务的免除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零五条的规定，补充协议七中规定的2016年5月5日前归还垫款的权利义务因当事人的约定而终止。一审法院认为，建行二营盘支行出具案涉保函的时间为2016年7月15日，出具保函前电建三公司与中电工公司已签订《补充协议七-1》，建行二营盘支行在保函中同意对合同文件内容的任何变更、修改或补充均不能免除其责任且放弃通知权利。《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案建行二营盘支行的承诺作为民事法律行为的效力应在其作出承诺之后，并不能及于作出承诺之前发生的法律行为。互相串通要求行为之间有共同的意思联络和共同的目的指向，共同的意思联络既可以表现为行为人事先达成的一致协议，也包括一方作出意思表示，而相对方明知仍配合其实施。从《补充协议七-1》的内容可知，中电工公司与电建三公司均作出了依《补充协议七-1》中的借款开立案涉保函的意思表示，虽然双方在庭审中一致认可借款应为工程垫款的事实，但在申请开立保函和索赔中将其真实意思隐瞒，将没有法律约束力的合同义务作为申请保函索赔的要件，表示行为与真实意思不相一致，违背了诚实信用原则，不能排除互相串通虚构案涉保函基础合同的合理怀疑。基于上述，建行二营盘支行依法应当终止支付案涉保函。

（三）关于中电工公司的反诉请求与本诉的诉讼请求之间关系的认定。中电工公司提出反诉请求的原因是基于电建三公司的错误申请止付，电建三公司止付申请是否错误须在本案作出生效判决后予以确认，即中电工公司的反诉请求能否支持需依本案的审理结果为依据，而非与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由相关联，依法应在本案作出生效判决后另行提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款和第二百三十三条第三款的规定，应驳回中电工公司的反诉。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十一条、第七十七条、第一百零五条，《独立保函司法解释》第一条、第三条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百三十三条第三款之规定，判决如下：（一）建行二营盘支行终止支付编号为141408253080131《履约保函》项下的款项人民币125973392.6元；（二）驳回中电工公司的反诉。一审案件受理费671666元，保全费5000元，共计676666元，由中电工公司承担。反诉费5582元，退还中电工公司。

中电工公司不服一审判决，提起上诉称：（一）一审程序错误。1.案涉保函载明适用《见索即付保函统一规则》，案涉工程及基础合同均发生于印度尼西亚，本案为涉外案件，一审法院作为普通商事案件进行审理，程序不当。2.对电建三公司提出确认案涉保函构成欺诈的诉讼请求只字未提，遗漏诉讼请求。3.案涉保函有仲裁条款，电建三公司起诉请求确认独立保函欺诈，一审判决以案涉保函不是独立保函为由判决终止支付，超出电建三公司的诉讼请求范围和人民法院管辖范围。（二）一审判决认定案涉保函不是独立保函，认定事实和适用法律错误。1.案涉保函完全吻合《独立保函司法解释》第一条关于独立保函的定义，符合《独立保函司法解释》第三条规定的应认定为独立保函的情形。2.双方当事人及第三人均确认案涉保函为独立保函。3.以基础合同、单据存在争议为由认定案涉保函不是独立保函，没有事实及法律依据。4.以保函文本提供过程与谈判往来为由，认定案涉保函不是独立保函，违反司法解释和国际惯例；案涉保函文本不是格式条款，适用不利解释规则认定“中电工公司依法需承担不利的后果”，没有事实依据。（三）一审判决认定中电工公司与电建三公司存在“不能排除相互串通虚构案涉保函基础合同的合理怀疑”错误。1.《补充协议七-1》作为《补充协议七》的组成部分，两份协议始终合法有效，中电工公司向电建三公司的垫款真实存在。2.案涉保函是电建三公司向建行二营盘支行申请开立的，中电工公司没有披露《补充协议七-1》的义务，没有任何主客观条件与电建三公司串通隐瞒。3.建行二营盘支行在案涉保函中明确放弃变更、修改或补充基础合同必须通知该行的权利。（四）一审判决错误认定中电工公司不享有付款请求权。中电工公司提交的单据符合独立保函的要求，建行二营盘支行即应按照其承诺予以承兑。独立保函项下的付款请求权不受基础合同的影响，电建三公司向中电工公司发出的付款通知单与中电工公司的保函付款请求权无关。索兑时电建三公司欠付的垫款达2.19亿元，不存在中电工公司明知没有付款请求权的主观情形。（五）一审判决驳回中电工公司的反诉请求错误。电建三公司滥用保函止付申请，恶意提起保函欺诈诉讼，阻挠建行二营盘支行依约支付保函金额，应赔偿中电工公司因此受到的损失。综上，请求：（一）撤销一审判决，改判驳回电建三公司的诉讼请求；（二）改判支持中电工公司全部反诉请求；（三）一、二审案件受理费由电建三公司承担。本院审理过程中，中电工公司于2018年12月19日向本院申请撤回其提出的第二项上诉请求。

电建三公司辩称：（一）一审不存在程序错误。中电工公司在一审法庭辩论终结前，从未提出本案应按照涉外案件审理，也未对本案的法律适用提出异议。一审判决认定案涉保函不是独立保函，因此对案涉保函是否构成独立保函欺诈不予认定。对案涉保函的性质作出认定是必要的事实审理，未侵害中电工公司的仲裁权利。（二）一审判决根据《独立保函司法解释》，认定案涉保函不是独立保函正确。案涉保函未明确约定据以付款的单据，未明确书面索赔通知包括的内容或单据名称。《独立保函司法解释》没有对当事人对基础交易存在争议的法律后果作出规定，基础交易的确定涉及保函单据的属性、是否构成欺等问题，独立保函的担保功能决定了基础交易关系应当作为独立保函载明的内容，一审判决认定基础交易应在保函中以书面形式予以明确界定正确。中电工公司参与了案涉保函的谈判并提供了保函文本，应由其承担保函不能认定为独立保函的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。

建行二营盘支行述称：（一）中电工公司与电建三公司互相串通，虚构基础交易。中电工公司与电建三公司在申请开立案涉保函时出具的合同为《补充协议七》，所涉交易关系为工程垫款关系。但在案涉保函开立之前，中电工公司与电建三公司签订《补充协议七-1》，将双方的关系变更为借款关系，并明确约定申请案涉保函的目的是为了担保电建三公司向中电工公司的借款。中电工公司与电建三公司申请开立案涉保函时，未披露《补充协议七-1》，虚构基础交易关系。《补充协议七》约定，中电工公司有权索赔的数额为实际垫付款项。中电工公司出具的《致山西三关于建安合同资金支付情况的确认函》显示其实际垫款为98673301.6元，中电工公司向建行二营盘支行发送的索赔通知中的索赔数额为125973392.6元，超出其实际垫付的数额，符合“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，构成保函欺诈。（二）案涉保函未明确载明基础交易及据以付款的单据，保函担保的合同义务无法明确，案涉保函不属于独立保函。综上，请求驳回上诉，维持原判。

中电工公司二审期间提交了3份证据材料：1.《X0171311履约保函争议案仲裁通知》复印件，2.《P20180459工程分包合同争议案仲裁通知》复印件，以上证据拟证明案涉独立保函付款争议，正由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁；3.《独立保函司法解释》发布会截图，拟证明《独立保函司法解释》发布会曾强调，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。

电建三公司二审期间提交了14份证据材料：1.《印尼SUMSEL-5项目部施工总承包合同工程量核算会议纪要》，2.中电工公司与电建三公司2017年3月1日往来电子邮件，以上证据拟证明电建三公司与中电工公司至今尚未完成结算；3.中电工公司与电建三公司2017年3月13日往来电子邮件，4.《关于为山西三垫付资金按期归还的通知》（邮件附件），5.中电工公司与电建三公司2017年3月14日往来电子邮件，6.《山西三垫付资金按期归还通知的复函》（邮件附件），7.中电工公司与电建三公司2017年3月15日往来电子邮件，8.《关于为山西三垫付资金按期归还通知回复的澄清》（邮件附件），9.中电工公司与电建三公司2017年3月20日往来电子邮件，10.《山西三垫付资金按期归还通知澄清的回复》（邮件附件），以上证据拟证明中电工公司与电建三公司一直在协商结算工程款。11.《仲裁申请书》，12.《M20180456号框架协议争议案仲裁通知》，13.《R20180007号采购合同争议案第二次开庭通知》，14.《裁决书》，以上证据拟证明中电工公司收取了材料供应商出具的发票，但并未支付价款。以上14份证据均为复印件。

建行二营盘支行二审期间提交了1份证据材料：中电工公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提交的《申请人综合陈述意见》复印件，拟证明中电工公司的陈述自相矛盾，意欲掩盖其明知系依据《补充协议七-1》的内容申请开立案涉保函，却未向建行二营盘支行进行披露的行为。

对当事人二审期间提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：中电工公司提交的证据3、电建三公司提交的14份证据均与本案事实没有关联，本院不予采信。

一审判决查明的事实有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院另查明：

2018年5月14日，中国国际经济贸易仲裁委员会受理了电建三公司（申请人）与中电工公司（被申请人）之间的工程分包合同争议案，中电工公司（申请人）与建行二营盘支行（被申请人）之间的履约保函争议案。中电工公司在其向仲裁庭提交的《申请人陈述意见》中称其“没有能力、机会和条件接触到保函开立过程。”

本院认为，本案为独立保函纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案二审阶段争议的焦点问题是：案涉保函是否为独立保函以及是否存在独立保函欺诈而应终止支付的情形。

（一）关于案涉保函是否为独立保函

案涉保函首部载明：“本保函作为中电工公司（受益人）与电建三公司（卖方名称）于2015年7月3日就2012年12月13日签订的印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目合同项目项下提供印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工（产品或服务名称）签订的合同补充协议七合同（合同号为：1NA-SUMSEL5-HT-FW-008）的履约保函。”尽管括号内备注的合同号为《建安合同》的合同号，但《补充协议七》系《建安合同》的补充协议，在案涉保函已明确载明了基础合同的当事人、签订时间及合同名称的情况下，足以认定案涉保函的基础合同是2015年7月3日签订的《补充协议七》。一审法院认定案涉保函未明确指明开立保函所依据的基础合同，缺乏事实依据。

《独立保函司法解释》第一条第一款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该司法解释第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”

案涉保函在首部即载明建行二营盘支行“愿意向受益人出具无条件的、不可撤销的、见索即付的独立银行保函”，并“根据本保函无条件地、见索即付地、不可撤销地按受益人要求向受益人支付总金额不超过125973392.6元的一笔或数笔款项。”前述条款表明建行二营盘支行作出了向中电工公司提供见索即付的独立银行保函的明确意思表示，并载明了最高金额。案涉保函第一条载明“我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。”第三条载明“本保函构成我行对受益人直接和独立的责任，不因合同的无效而无效。申请人与受益人发生任何纠纷，或申请人提出任何抗辩和异议，均不影响我行按本保函无条件且无追索的支付款项。”前述条款表明案涉保函具有明确的独立性表述，建行二营盘支行作为开立人承担保函项下的付款责任，独立于基础交易关系，不受基础交易关系和保函申请关系的影响。此外，案涉保函第八条载明：“本保函适用《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）。”

根据《独立保函司法解释》第一条第二款的规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。案涉保函第1条载明“我行在收到受益人书面通知后，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。本支付无须受益人提供任何证据，且无须申请人知晓和同意。”第五条载明“受益人索赔通知必须以书面形式提出，并由法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章。”由此可见，案涉保函已经明确载明受益人请求付款时应当提交的单据，是由受益人法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章的书面索赔通知，除此之外无须受益人提供任何证据。一审判决以案涉保函未能明确指明书面通知包括的内容或单据的名称为由，认定案涉保函未载明据以付款的单据，没有事实依据。

综上，案涉保函载明见索即付，适用国际商会《见索即付保函统一规则》，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，同时也载明了据以付款的单据和最高金额。根据《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，案涉保函应认定为独立保函。一审判决认定案涉保函不是独立保函，没有事实及法律依据，本院予以纠正。

（二）案涉保函是否存在独立保函欺诈而应终止支付的情形

电建三公司向一审法院起诉时，主张中电工公司存在虚构基础交易、明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，构成独立保函欺诈，进而主张案涉保函应终止支付。

根据《独立保函司法解释》第十二条第一项的规定，具有“受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的”情形，应当认定构成独立保函欺诈。案涉保函载明的基础合同是《补充协议七》。2016年5月5日，中电工公司与电建三公司签订《补充协议七-1》，其中明确载明：“经双方协商一致，特对《补充协议七》中的内容做出如下变更与补充。”由此可知，《补充协议七-1》仅是对《补充协议七》部分条款作出补充与变更，而不是取代了《补充协议七》，《补充协议七》中约定的债权债务关系仍然存在。尽管《补充协议七》和《补充协议七-1》中对双方之间的债权债务关系使用了不同的措辞，分别表述为垫款和借款，但是两协议指向的是同一个债权债务关系，即中电工公司为电建三公司支付的代垫款项。《补充协议七-1》中将双方的关系表述为借款，不构成对双方之间法律关系的变更。双方明确约定《补充协议七-1》系对《补充协议七》中部分内容的变更与补充，因此《补充协议七》也不因双方签订了《补充协议七-1》而失去法律效力。各方当事人对中电工公司为电建三公司代垫款项的事实并无异议，案涉保函载明的基础交易真实存在。因此，在申请开立案涉保函时，电建三公司与中电工公司未向建行二营盘支行提交《补充协议七-1》，不构成《独立保函司法解释》第十二条第一项规定的“虚构基础交易”的情形。

根据《独立保函司法解释》第十二条第五项的规定，具有“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，应当认定构成独立保函欺诈。《补充协议七》中载明：截至2015年5月20日，中电工公司已代付材料费及运费12387万元，另测算项目截至2015年9月末两台机组全部发电，至少还需中电工公司垫付人工费3460万元，并预计也需要中电工公司在工程总价款美元部分总额外垫付款项。且根据2017年2月28日中电工公司向电建三公司出具的《致山西三关于建安合同资金支付情况的确认函》，确认截至该日，中电工公司实际已为电建三公司垫付人民币56988846.3元，美金6041225.41美元。电建三公司在该确认函上加盖单位印章予以确认，足以证明中电工公司对电建三公司享有付款请求权。受益人是否存在前述司法解释规定的明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，应由主张欺诈的当事人提供证据加以证明，而不应通过对基础交易的全面审理来确定，这是独立保函作为“先付款、后争议”债权保障机制的主要特征之一。本案中，中电工公司与电建三公司尚未对有关债权债务进行最终结算，中电工公司支付的代垫款项数额并未确定，电建三公司提交的证据不足以证明中电工公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形。

综上，一审判决支持电建三公司终止支付案涉保函的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

此外，尽管案涉保函载明的基础法律关系涉及到在我国境外履行的合同，但各方当事人均为中华人民共和国企业，是否作为涉外案件审理并不影响当事人的诉讼权利与实体权利。本案审理的是电建三公司以中电工公司为被告，请求确认保函欺诈并终止支付的纠纷，而非建行二营盘支行与中电工公司之间就案涉独立保函产生的纠纷。中电工公司向建行二营盘支行提出的付款请求是否成立不是本案审理范围，中电工公司的仲裁申请也已被中国国际经济贸易仲裁委员会受理。中电工公司关于本案超出法院管辖范围，侵犯其仲裁权利的主张，没有事实依据。中电工公司申请撤回其针对一审判决第二项提出的第二项上诉请求，本院予以准许，对此不再审理。

综上，中电工公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实和适用法律错误，应予以纠正。本院依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2017）晋民初55号民事判决第二项；

二、撤销山西省高级人民法院（2017）晋民初55号民事判决第一项；

三、驳回中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费671666元，保全费5000元，二审案件受理费671666元，均由中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司负担。中国电力工程有限公司撤回第二项上诉请求对应的二审案件受理费5582元，退回中国电力工程有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　黄西武

审判员　沈红雨

审判员　余晓汉

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　赵　迪

书记员　陈　晖