恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终813号

案　　由：　股权转让纠纷

裁判日期：　2018年12月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终813号

上诉人（原审原告）：恒大地产集团上海盛建置业有限公司。住所地：上海市杨浦区武东路***号******室。

法定代表人：杨松涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周凡，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈培行，北京大成（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖州诺德置业有限公司。住所地：浙江省湖州市八里店镇食品工业园区。

法定代表人：陈卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：来波，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周和凤，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：融创鑫恒投资集团有限公司（原杭州融鑫恒投资有限公司）。住所地：浙江省杭州市和兴路***号西子商会国际大厦*号楼***室。

法定代表人：王鹏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：武志国，该公司员工。

原审第三人：湖州天泰地产有限公司。住所地：浙江省湖州市八里店镇纬四路*幢*楼***室。

法定代表人：张理军，该公司执行董事兼总经理

委托诉讼代理人：余蕾，该公司员工。

上诉人恒大地产集团上海盛建置业有限公司（以下简称恒大公司）、湖州诺德置业有限公司（以下简称诺德公司）因与被上诉人融创鑫恒投资集团有限公司（以下简称融创鑫恒公司）、原审第三人湖州天泰地产有限公司（以下简称天泰公司）股权转让合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2017）浙民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员周伦军担任审判长，审判员贾清林、审判员马东旭参加合议的合议庭公开开庭审理了本案。法官助理李洁协助办理本案，书记员王薇佳担任记录。上诉人恒大公司的委托诉讼代理人周凡、陈培行，上诉人诺德公司的委托诉讼代理人来波、周和凤，被上诉人融创鑫恒公司的委托诉讼代理人武志国，原审第三人天泰公司的委托诉讼代理人余蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒大公司上诉请求：1.依法撤销（2017）浙民初21号民事判决第二项、第三项；2.依法改判支持恒大公司的一审诉请：（1）确认诺德公司和融创鑫恒公司就转让天泰公司股权事宜所签订的《股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）无效，并配合完成相关工商变更手续。（2）判令诺德公司继续履行与恒大公司《湖州市东部新城项目股权转让合同》（以下简称《股权转让合同》）中关于HD49-2地块部分，将其名下天泰公司51%的股权转让给恒大公司，并收回天泰公司其余49%的股权后也转让给恒大公司。（3）判令诺德公司就HD49-1地块的违约行为赔偿恒大公司损失人民币24，186万元。3.依法改判融创鑫恒公司就诺德公司对恒大公司的所有违约责任承担连带责任。4.判决诺德公司和融创鑫恒公司承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未确认《股权转让协议》无效系认定错误，诺德公司应继续履行案涉《股权转让合同》。首先，从融创鑫恒公司所属的融创中国控股有限公司于2015年9月发布的上市公司公告中的收购内容以及两被上诉人关于“其先签订是天泰公司100%的股权转让协议，去工商变更发现被查封51%的股权后，融创鑫恒公司立即配合更改为49%的《股权转让协议》”的陈述来看，融创鑫恒公司明知恒大公司签约在先仍与诺德公司达成交易，融创鑫恒公司和诺德公司系恶意串通。其次，HD49-2地块的实际交易价格应与HD49-1地块接近，均为6亿元以上，但融创鑫恒公司和诺德公司却以28，714万元的低价转让天泰公司100%的股权，偷逃税款，损害国家利益。再次，低价转让行为影响了恒大公司实际损失的认定和诺德公司承担违约责任的能力，损害恒大公司利益。因此，《股权转让协议》应被认定无效，融创鑫恒公司应当与诺德公司承担连带责任。二、一审法院以恒大公司已明确诉讼请求中关于赔偿损失的依据系两份合同差价为由，驳回恒大公司就案涉地块提出的市场价值评估申请，于法不合。恒大公司在一审审理过程中，参照两份合同的差价主张损失，系基于当时掌握的证据，但并不能排除恒大公司用市场价值评估价来确认损失数额的权利，也不存在实际操作障碍。三、一审法院认定诺德公司无解除权，故恒大公司不存在过错，诺德公司应当就恒大公司的全部损失承担赔偿责任。案涉《股权转让合同》约定诺德公司需在合同签订后3个月内解除收购协议书，此系诺德公司的合同义务。恒大公司实际上多次主动与诺德公司进行沟通，诺德公司因地价上涨故意隐瞒解除收购协议的进展，拒绝沟通。一审法院以现有证据无法反映恒大公司与诺德公司存在进一步协商为由认为恒大公司缺乏诚信，与事实不符。既然已经认定诺德公司无权解除合同，其发送的《终止合同通知函》并无解除合同的法律效力，诺德公司有失诚信，而恒大公司何时回复无关诚信。诺德公司在有能力履行合同的情况下不履行合同，系重大违约行为，应当赔偿恒大公司的全部损失。四、诺德公司违约，获取巨额非法利益5亿元，一审法院只判决诺德公司承担5，000万元的违约金并赔偿10，000万元的损失，有失公允。诺德公司的违约行为，仅就HD49-1地块就赚取差价达24，186万元；而HD49-2地块，虽然融创鑫恒公司和诺德公司表面的交易价格极低，但融创鑫恒公司当庭承认两地块投入的钱差不多。如果按照真实交易价格计算，诺德公司获取的巨额非法利益为5亿元。恒大公司因与诺德公司的合同被恶意拖延，延误了一年多的开发周期，为弥补该两地块的战略布局而被迫高价收购案涉地块附近另一块土地，折合楼面价5，533元/㎡，损失巨大。如果诺德公司依约履行合同，按照案涉两地块面积277，567㎡计算，恒大公司原本可获得7.5亿元的土地价差利益。一审法院的判决结果显然不足以弥补恒大公司的损失，反而是对诺德公司违约行为的纵容，于情不符，于法不合。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上支持恒大公司的全部上诉请求。

诺德公司答辩称：一、恒大公司请求确认《股权转让协议》无效缺乏依据。第一，恒大公司未提供有效证据证明诺德公司与融创鑫恒公司恶意串通。恒大公司主张融创鑫恒公司在一天内完成《股权转让协议》的变更，并推断其为恶意，是恒大公司主观臆断。融创鑫恒公司收购的份额之所以由100%改为49%，是因为恒大公司起诉查封，融创鑫恒公司从效率角度以及维护公司自身利益的角度在合理时间内做出的决策调整。第二，融创鑫恒公司并非案涉《股权转让合同》当事人，根据合同相对性原则，融创鑫恒公司不应承担连带责任。第三，根据案涉《股权转让合同》，应由诺德公司分别以两个地块作价新设A、B两个项目公司来完成股权转移，而天泰公司设立早于案涉《股权转让合同》的签订时间，恒大公司要求将天泰公司100%的股权予以转让的诉请于法无据，亦不符合合同约定。《股权转让协议》内容、形式均合法有效，恒大公司主张协议无效缺乏理据。第四，恒大公司主张天泰公司28，714万元的股权转让款与湖州新领置业有限公司（以下简称新领公司）相比是不合理的低价转让行为，系主观臆测。新领公司在2017年3月31日设立时除了以HD49-1地块作价30，600万元外，还有4，400万元的货币出资，加上地块自身状况、交易背景各不相同，彼此很难仅仅通过成交价这一项数据进行客观的比较，据此，HD49-2地块作价28，714万元转让并无不妥，《股权转让协议》合法有效。二、一审法院以两份合同的差价认定恒大公司的损失不当。首先，恒大公司在合同签订后并未实际履行，既未根据诚实信用原则关注合同所涉收购协议的诉讼进程，亦未有任何货币等财务投入，双方均未实际履行，因此恒大公司不存在实际损失。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，恒大公司预期利益损失的认定，应不超过双方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉《股权转让合同》中违约金条款表明，恒大公司与诺德公司均能够接受违约时的预期损失为5，000万元。根据意思自治原则，法院应当充分尊重该商业合意，一审法院以两次交易的差价作为衡量恒大公司预期利益的损失有违合同法的立法精神与逻辑。三、一审法院判令诺德公司承担违约金5，000万元，赔偿10，000万元不当。（一）恒大公司存在过错，诺德公司不应承担违约责任。在《终止合同通知函》送达恒大公司后长达5个月的时间里，恒大公司未曾复函，亦没有任何回应，诺德公司自然认为合同已经解除，故尔后与融创鑫恒公司签署合同。恒大公司主张其收到函后曾多次尝试与诺德公司沟通但遭拒，对此恒大公司没有提供任何证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，各方当事人均要诚实守信、积极行使法律赋予的权利，而不是随意拖延时间，从而造成商业行为的不可测性和不稳定性，因此恒大公司存在过错。（二）一审法院判决诺德公司赔偿10，000万元的损失不当。首先，合同第七条第四款约定，在违约金不足以弥补因违约方造成的损失时，守约方有权追索。一审法院判决除了违约金5，000万元之外还需承担1亿元的赔偿，但并未论述恒大公司的损失已超出违约金数额，恒大公司亦未对15，000万元的损失进行证明。（三）诺德公司不存在恶意违约、获取非法利益的行为。恒大公司主张诺德公司恶意违约、获取非法利益5亿元，缺乏证据证明。而恒大公司为了商业利益而拖延磋商、拒绝沟通，其拖延行为不仅缺乏诚信，亦对诺德公司的后续行为产生了误导。四、恒大公司要求赔偿7.5亿元差价缺乏事实与法律依据。恒大公司收购涉案土地是建立在对土地位置、地形、价格、用途、发展潜力以及当时的交易背景等多种因素综合考量的基础之上，其之后收购附近某块土地也是一个独立的决策，与案涉《股权转让合同》没有任何因果关系，亦无法加以比较。双方在订立案涉《股权转让合同》时无法预见恒大公司会以其他价格收购另一块土地，该主张已超过双方订立合同时可预见的范围；恒大公司在合同签订后未实际履行，未投入资金亦没有实际损失，立法规定违约救济的目的是弥补损失，而不是使守约方获得远超出合同订立时预期的利益，否则有失公平；若恒大公司收到解除函后及时与诺德公司协商，则不会造成目前的情况，这不是因诺德公司造成的损失。综上，恒大公司提出的全部诉讼请求均应依法予以驳回，并由其承担诉讼费用。

融创鑫恒公司答辩称：《股权转让协议》合法有效，恒大公司提出的恶意串通没有事实依据，恒大公司也没有提供证据证明。恒大公司主张融创鑫恒公司承担连带责任没有合同和法律依据，融创鑫恒公司无需承担本案的连带责任。请求驳回恒大公司针对融创鑫恒公司的全部诉讼请求。

天泰公司述称：没有意见。

诺德公司上诉请求：1.依法撤销浙江省高级人民法院（2017）浙民初21号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回恒大公司对诺德公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、诉讼保全费等由恒大公司承担。事实和理由：一、案涉《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同，须双方另行、再次同意才可进行案涉股权转让。根据约定，诺德公司有权不同意进行股权转让，其不同意转让并不构成预约合同上的违约，更不可能构成本约阶段的违约。即便诺德公司构成违约，也仅限于预约阶段的违约，其所承担的责任也仅限于缔约费用等“所受损失”。原审判决未能正确认定案涉合同的性质，适用法律错误，也因此导致法律责任认定错误。1.案涉《股权转让合同》是在拟转让标的物尚未创设、未来能否创设不确定，订立本约合同还存在事实障碍的情况下，诺德公司与恒大公司签订的预约合同。虽然该合同较为详尽地描述了标的物相关情况、包干费等股权转让主要条款，但该合同明确约定了双方须另行合意进行股权转让的内容，且包干费的约定亦系可调整、待磋商的可变价格条款，故案涉《股权转让合同》符合预约合同构成要件。2.只有双方未来分别同意转让股权和受让股权，合同中有关股权转让的条款才对双方发生拘束力，但双方均未表示同意，故本约阶段的股权转让合同条款包括违约责任条款，对诺德公司不具有约束力。3.诺德公司有权选择不同意进行股权转让，故其向恒大公司发送终止函的行为并不构成预约阶段的违约，更不构成本约阶段的违约。即便诺德公司的行为构成违约，也属于预约阶段的违约，结合恒大公司作为受让人没有给付任何款项、也没有开展任何进行股权转让的履行准备活动的事实，诺德公司承担的责任也应仅限于缔约费用等“所受损失”，而不应包括本约上的违约金和可得利益损失。二、在双方均同意实际履行股权转让行为之前，诺德公司向恒大公司发出终止函并不构成预约和本约上的违约，恒大公司关于要求诺德公司支付违约金和赔偿损失的诉求，没有事实和法律依据。退一步讲，即便认定诺德公司应承担违约责任，原审判决关于违约赔偿数额的认定也缺乏事实依据，适用法律存在明显错误。1.案涉《股权转让合同》第七条对HD49-2与HD49-1两个地块所对应的两个项目公司股权转让的违约责任，总共设定了5，000万元的违约金，恒大公司仅针对HD49-2一个地块就主张了两个地块所对应的全部违约金，没有合同依据。2.恒大公司无权就预约合同主张可得利益损失。即便认定其有权主张可得利益损失，恒大公司未提供任何其付出了交易成本以及遭受可得利益损失的证据，也没有提供实际损失的证据，原审判决违反了举证责任分配原则、客观确定性规则、过失相抵规则和损益相抵规则，对诺德公司的责任范围认定错误。三、关于诺德公司是否有权解除股权转让合同，一审判决认定错误。1.根据案涉《股权转让合同》第七条第3项约定可知，当事人有中途解除合同的权利，即任何一方均可中途解除合同。一审法院认为合同中双方没有约定若诺德公司无法达成先决条件时诺德公司是否享有合同解除权，从而认定诺德公司无权解除合同，与合同约定的内容不符。2.案涉《股权转让合同》约定内容的两个先决条件系诺德公司可以在3个月内成功完成两个子公司的注册及股权转移，后续合同内容都以此先决条件的达成为前提。双方2016年6月17日签订合同的3个月后，诺德公司与上海天朗置业有限公司（以下简称天朗公司）的纠纷仍未解决，直至2016年12月上述条件亦无法达成，该情况并非诺德公司可以控制。故案涉《股权转让合同》实质上丧失主体条款生效的先决条件，此时诺德公司完全有解除合同的权利，亦符合诚实信用原则。3.恒大公司在收到诺德公司《终止合同通知函》后并未及时回复，已用行为默认表示不再履行合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，恒大公司对《终止合同通知函》的异议期已过，故案涉《股权转让合同》已解除。四、关于诺德公司是否存在违约行为、应否承担违约责任问题，一审判决认定错误。诺德公司有权解除合同，合同自向恒大公司送达《终止合同通知函》后就已解除，诺德公司不存在违约行为。即使案涉《股权转让合同》未解除，一审法院认定诺德公司应赔偿违约金5，000万元及损失费10，000万元有误。1.违约金与损失费不应同时认定。违约条款的根本目的在于制约双方，避免出现“使本协议的目的无法实现”的结果，因此凡是符合约定情形、导致该协议目的无法实现的行为都属于违约行为。如此，即使是在案涉《股权转让合同》未被解除、诺德公司疑似构成违约的情况下，诺德公司只需支付违约金5，000万元。且根据第七条第四款约定，在违约金不足以弥补因违约方造成的损失时，守约方有权追索。一审法院在认定诺德公司的违约责任时以两个地块作为分类不符合约定，应以违约金数额及恒大公司的损失两者作为分类进行认定。在恒大公司的损失不超过违约金数额5，000万元时，不应再额外判令诺德公司赔偿其损失。在恒大公司的损失明显少于违约金5，000万元时，诺德公司有权申请减少违约金数额。一审法院并未论述恒大公司的损失已超出违约金数额，就判令诺德公司同时承担违约金与赔偿责任是错误的。2.一审法院判令赔偿恒大公司10，000万元错误。首先，即使诺德公司违约，所承担的赔偿责任应为恒大公司的直接损失或预期利益。由于案涉《股权转让合同》并未实际履行，恒大公司未进行任何投入和开发，因此不存在直接损失。至于预期利益，一审法院以恒大公司主张的两次股权转让差价24，168万元为基础、酌情判决10，000万元的预期利益损失缺少逻辑前提。在合同未实际履行的情况下，诺德公司送达《终止合同通知函》后恒大公司未就此事宜与诺德公司联系，已构成商业惯例和一般理解上的默认，诺德公司有理由相信合同已经解除。此后诺德公司与融创鑫恒公司的磋商谈判属于另一个独立的法律关系，彼时的转让价格是建立在当时房地产价格走势以及双方公司具体情况的基础上，具有时间和对象的特殊性，两者不具备比较的合理性，故一审法院认定损失额时以差价24，168万元为基础错误。其次，恒大公司所谓的预期利益损失实质是商业风险，诺德公司于2016年12月向恒大公司送达解除通知后，恒大公司没有任何要求继续履行的意思表示，但在房地产行情回暖后的2017年5月突然复函要求履行，实为基于商业行情观望数月后作出的选择，这种行为对于诺德公司而言有失公平，其损失也应由恒大公司自己承担。再者，本案采用酌定衡量的方法错误。案涉《股权转让合同》系围绕地块展开，因此计算预期利益损失应以地块客观的公允价值为基础，在可以准确评估、计算的情况下，应该选择参照客观情况。一审法院运用司法裁量权以酌定方式判令恒大公司的预期损失属于滥用自由裁量权。所谓预期利益即当事人订立合同时能够预见的在双方按照合同履行后可以产生的利益，应以合同签订时的时空条件为基础。本案中，诺德公司与恒大公司于2016年6月17日签订案涉《股权转让合同》，尽管合同中约定交易先决条件于三个月内达成，但是双方当事人对签订本合同可能带来的利益和损失均以合同签订时的房地产情况为基础，因此恒大公司预期利益损失应以2016年6月17日地块的公允价值为基础计算，一审法院采用交易差价的衡量办法显然有误。

恒大公司答辩称：一、案涉《股权转让合同》已经包含了合同全部必备条款，是完整的本约合同，不存在部分条款缺失或不确定的情形，也没有需要双方进一步磋商或订立一个新合同的内容，不是预约合同。1.根据最高人民法院审判观点：“区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。”2.案涉《股权转让合同》没有条款缺失或不确定的情形。双方已在合同中就当事人的名称、标的、价款、履行期限、违约责任、争议解决等事项做出明确约定，内容完整，符合《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同履行不存在任何不明确或需要进一步磋商的情形，具有本约合同的特征，双方并不需要订立新的合同。3.双方也无意在将来再行订立一个新的合同。案涉《股权转让合同》中并没有关于双方将来订立新的合同的约定，所载股权“转让”和“变更”等内容，是对交付环节的约定。案涉《股权转让合同》的“鉴于”部分第三条、第四条，强调“股权按本协议约定转让”，显然双方并不需要重新协商条款的内容，也就不需要订立新的合同。正文部分第一条第4项使用“股权过户至乙方名下”，第三条第2项、第4项使用“股权变更至乙方名下”，更加明确直接进入交付环节，不需要订立新的合同。4.包干费的调整是依据客观情况对交易价款的最终结算和修正，并不是不确定条款。合同已经约定了明确的计算方式，即使出现净地面积、容积率等发生变化的情形，也可以按照约定的计算方式计算出最终价款，这个计算结果是客观情况决定的，不需要双方进一步协商，也不受双方主观因素影响，不是不确定条款。诺德公司关于包干费需磋商确定的观点错误。5.如前所述，既然双方没有再行订立新合同的约定，也就不存在需要诺德公司再次同意的环节，同时也不需要恒大公司再次同意。第三条第4项所述“尽职调查完成后且乙方以书面函件形式确认继续履行本协议后”，系合同履行的程序性节点，恒大公司并不能自主决定同意或不同意继续履行合同，而是要依据尽职调查的结果，遵照合同履行，正如第三条第1项所述：“在尽职调查完成后，如不存在与甲方在本协议中披露的不符事项的或甲方未披露事项的，双方按本协议约定事宜展开实际操作，否则，乙方有权选择解除本协议。”可见，案涉《股权转让合同》已经对双方关于本次交易的权利和义务做了充分的约定，是本约合同。6.合同一方对标的物是否有权处分不是判断本约合同与预约合同的因素，也不影响案涉《股权转让合同》的效力。二、案涉《股权转让合同》中并未约定诺德公司拥有解除权，实际也并不具备法定解除权的条件。诺德公司所称第七条第3项系合同双方对违约金的约定，并未约定诺德公司能够拥有解除权。而双方所约定的“先决条件”，是诺德公司应当履行的合同义务，诺德公司未如约完成，拥有解除权的应当是恒大公司，诺德公司无权解除合同。三、案涉《股权转让合同》持续有效，没有被解除。如前所述诺德公司并无解除权，且其举证的《终止合同通知函》在真实性、函件内容、寄送地址、接收时间、收件主体等方面都存在问题，不是合法有效的解除合同通知。诺德公司违约后，恒大公司并未行使解除权，而是要求诺德公司继续履行合同。诺德公司存在多次违约情形，主观恶意明显，应就数次违约分别承担违约责任。1.诺德公司在第二条第一款第一项中明确承诺在3个月内解除与天朗公司的收购协议书，但实际上并未完成，构成违约。2.诺德公司在合同中承诺：以HD49-1地块出资设立项目公司A（即新领公司）之后，将其100%股权转让给恒大公司。但诺德公司未经恒大公司同意，擅自将新领公司100%股权转让给融创鑫恒公司，再次构成违约。3.2017年6月21日，诺德公司和天朗公司调解解除《收购协议书》，2017年7月14日，诺德公司已经获得HD49-2地块所在的天泰公司100%股权，有能力向恒大公司履行交付，却贪图利益转让给融创鑫恒公司，构成第三次违约。4.第七条第3项约定：“如因一方原因致使本协议目的无法实现，即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协议无法履行或难以履行等的，则违约方需要向守约方支付5，000万元的违约金。”其隐含的意思是即使合同已部分履行，但余下有合同义务未依约履行的，或者前期有义务未依约履行，后期义务依约履行的，均应按5，000万元的标准支付违约金。诺德公司如果认为过高，可以主张减少，所谓“只针对一地，金额应减半”的主张没有任何法律和事实依据。5.事实上，即使只考虑恒大公司为准备履行合同义务支出的资金占用等费用，以及将来可能面临的HD49-2号地块的拆除费用，恒大公司的损失也已经超过5，000万元。而恒大公司主张的高于违约金的损失，是基于HD49-1地块的实际损失。两者并没有重复评价。6.根据《最高人民法院公报》案例的司法观点：“约定两次违约责任并分别主张……并未违反社会公共利益，属于当事人之间利益调整的范畴，……如果真的存在约定违约金过高问题的，完全可以通过调整违约金来解决。”可见，当前的审判观点并未否定分别主张违约金的行为。7.诺德公司的多次违约情形，客观事实不同，标的物不同，违约后果不同，造成的损害也不同，相互之间并无重叠性。诺德公司应就每一次违约行为分别承担违约责任。四、一审判决认定的赔偿金额远远低于恒大公司的损失。恒大公司因诺德公司违约产生的损失约7.5亿元，而诺德公司却因违约获取巨额非法利益约5亿元。根据案涉《股权转让合同》，恒大公司收购两地块的总价格为78，800万元。而2016年以来地价持续上涨，诺德公司仅就其中HD49-1号地块的出售价格就达到63，586万元；HD49-2号地块虽然表面的出售价格极低，但其和HD49-1号地块位置相邻、面积相近，价格区别极小，且融创鑫恒公司当庭承认两地块的收购价格差不多。可以合理推算出，两地块的真实交易价格应在12.7亿元左右，据此诺德公司因违约获取巨额非法利益约5亿元。恒大公司被诺德公司恶意拖延一年之后，为弥补案涉地块的战略布局，被迫高价收购附近另一块土地，与案涉两地块2，838元/㎡的价格相比提高近一倍，因此产生了7.5亿元的巨大损失。诺德公司持有案涉地块并未开发，实为因地价上涨而恶意违约。由于诺德公司的拖延和阻挠，恒大公司无法顺利开展项目，虽未投入及产生实际的开发成本，但因等待案涉地块，也丧失了对其他项目投入的机会成本。另，基于诺德公司和恒大公司丰富的房地产开发经验，诺德公司所称预期利益应当仅就交易时的土地价格计算的观点，完全不符逻辑。五、违约赔偿不应扣除税费。企业所得税等是社会主体依照法律规定负担缴纳的义务，与违约方的违约行为并无因果关系。守约方获得赔偿之后，作为企业的收入，如需承担税费，自然可以依照法律规定向国家缴纳。假如将损失赔偿预先扣除税费后支付给守约方，守约方就该部分赔偿仍然需要承担相应税费，相当于承担了两次纳税义务，显然不符合常理；另一方面，扣除的税费并未交给国家，而是留存在违约方，反而让国家遭受了损失，显然也是不合理的。因此，扣除税费并不符合损益相抵的含义，违约赔偿不应扣除税费。综上，请求法院对诺德公司的上诉予以驳回。

融创鑫恒公司答辩称：对诺德公司上诉请求与主张没有意见。

天泰公司述称：没有意见。

恒大公司向一审法院起诉请求：1.确认诺德公司和融创鑫恒公司就转让天泰公司股权事宜所签订的《股权转让协议》无效，并配合完成相关工商变更手续。2.判令诺德公司继续履行与恒大公司的《股权转让合同》中关于HD49-2地块部分，将其名下天泰公司的51%股权转让给恒大公司，并在收回天泰公司其余49%的股权后也转让给恒大公司。3.判令诺德公司就HD49-2地块的违约行为支付恒大公司违约金5，000万元，融创鑫恒公司承担连带责任。4.判令诺德公司就HD49-1地块的违约行为赔偿恒大公司损失24，186万元，融创鑫恒公司承担连带责任。5.判令诺德公司、融创鑫恒公司承担本案诉讼费用及担保等费用。

一审法院认定事实：2016年6月17日，诺德公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订案涉《股权转让合同》，约定甲方于2009年11月24日以挂牌形式取得坐落于湖东××区××号、××号地块的国有建设用地使用权。甲方于2014年2月6日与天朗公司签订《HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议》及《湖州市吴兴区东部新城HD49-1地块住宅项目转让协议书》《湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书》（以下统称收购协议书）。2016年2月25日，甲方向湖州市吴兴区人民法院起诉，要求解除收购协议书。甲方同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将A、B公司100%股权转让给恒大公司（以下简称先决条件）。同时，合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。其中，该合同第二条第一项约定，本协议签订后3个月内，甲方负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。第二项约定，本合同签订时，项目地块1、项目地块2的国土证已取得，项目地块1权属人为甲方，项目地块2权属人为天泰公司。第三条约定，甲方完成本协议约定先决条件后10个工作日内，乙方负责对项目公司A、B进行尽职调查，甲方应予全面配合。在尽职调查完成后，如不存在与甲方在本协议披露的不符事项的或甲方未披露事项的，双方按本协议约定事宜展开实际操作，否则，乙方有权选择解除本协议。第四条约定，乙方取得项目公司100%股权并获得项目地块的全部权益且无其他义务负担。乙方支付的全部合同款即包干费总额为78，800万元。第七条约定，如因一方原因致使本协议目的无法实现，即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协议无法履行或难以履行的，则违约方需要向守约方支付5，000万元的违约金。如违约金不足以弥补因违约行为造成的损失，守约方有权追索。

2016年12月30日，诺德公司向恒大公司送达落款时间为2016年12月21日的《终止合同通知函》，该函载明，2016年6月17日，贵司与我司签订《湖州市东部新城项目股权转让合同》，鉴于我司拟转让的项目标的涉及诉讼，故签订时合同载明，该协议签订后3个月内，我司负责解除收购协议书。现签订合同期限已超过6个月，但我司拟转让的项目标的物纠纷仍未得到解决，且双方于6月17日签订的《转让合同》均未实际履行。故我司函告贵司终止2016年6月17日签订的《湖州市东部新城项目股权转让合同》。如需继续合作，待我司纠纷解决后再进行商洽。2017年5月2日，恒大公司向诺德公司寄送《关于要求尽快履行〈湖州市东部新城项目股权转让合同〉函》，其中载明，2016年12月21日，贵司以“拟转让的项目标的物纠纷仍未得到解决，且双方签订的《转让合同》均未实际履行”为由，函告我司要求终止《湖州市东部新城项目股权转让合同》。我司认为“拟转让的项目标的物纠纷仍未得到解决，且双方签订的《转让合同》均未实际履行”并非合同可终止情形，贵方单方提出的终止合同行为属于单方毁约行为，将给我方利益造成重大损失。我司在收到贵司函件后，也就继续履行合同与贵方进行了多轮次洽谈。现为切实推进《湖州市东部新城项目股权转让合同》履行，函告贵司：1.请贵司尽快解除与天朗公司收购协议书，按照《湖州市东部新城项目股权转让合同》成立项目公司A和项目公司B。2.在《湖州市东部新城项目股权转让合同》履行期间，贵司不得就HD49-1、HD49-2地块与任何第三方洽谈合作。

另查明，2015年2月12日，天泰公司经工商登记成立，注册资本为2，000万元，股东为诺德公司、天朗公司，分别以货币出资1，020万元、980万元，并分别占注册资本的51%、49%。2017年6月13日，天朗公司与诺德公司签订股权转让协议，约定天朗公司将其在天泰公司的49%股权计980万元（尚未出资）以0万元的价格无偿转让给诺德公司，同时将980万元的出资义务转让给诺德公司。2017年7月14日，天泰公司的股东变更为诺德公司，出资比例为100%。2017年7月16日，诺德公司与融创鑫恒公司签订《股权转让协议》，约定诺德公司将其在天泰公司的49%股权计980万元，以14，069.86万元的价格有偿转让给融创鑫恒公司。2017年7月17日，天泰公司的股东变更为融创鑫恒公司、诺德公司，出资额分别为980万元、1，020万元，分别占注册资本的49%、51%。同时，根据吴土国用（2015）第2783号土地使用权证显示，坐落于湖州市××区××号地块的土地使用权人为天泰公司。

2017年3月31日，新领公司经工商登记成立，注册资本为35，000万元，股东为诺德公司，出资额为35，000万元，其中以土地使用权方式出资30，600万元，以货币出资4，400万元。2017年4月11日，诺德公司与融创鑫恒公司签订股权转让协议，约定诺德公司将其在新领公司的100%股权计35，000万元以63，586万元的价格有偿转让给融创鑫恒公司。2017年5月12日，新领公司的股东变更为融创鑫恒公司，持股比例100%。同时，根据浙（2017）湖州市不动产权第32925号土地使用权证显示，坐落于湖州市××区××号地块的权利人为新领公司。

又查明，2016年2月24日，诺德公司以天朗公司、西安天朗地产集团有限公司为被告向浙江省湖州市吴兴区人民法院起诉，请求：1.解除诺德公司和天朗公司于2015年2月6日签订的《HD49-2项目协议书》；2.诺德公司没收天朗公司已支付的定金3，000万元；3.天朗公司将标的物HD49-2号地块恢复原状；4.天朗公司、西安天朗地产集团有限公司共同赔偿诺德公司损失17，724，550元（其中逾期利息30日内按年息12%计算，超过30日按年息18%计算，暂计算至2015年11月30日为8，726，850元，要求判决至实际支付之日；其他诺德公司已支付税费等8，997，700元）；5.天朗公司、西安天朗地产集团有限公司共同承担本案诉讼费用。2017年2月20日，该院作出（2016）浙0502民初1120号民事判决，一、解除诺德公司与天朗公司于2015年2月6日签订的《湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书》；二、天朗公司向诺德公司支付的定金3，000万元，归诺德公司所有；三、驳回诺德公司其余诉讼请求。天朗公司不服上述一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉。2017年6月21日，浙江省湖州市中级人民法院作出（2017）浙05民终667号民事裁定，以2017年6月21日诺德公司与各方当事人自行达成和解协议为由，裁定撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1120号民事判决，准许诺德公司撤回起诉。

一审法院认为，本案争议在于：案涉股权转让合同有无发生法律效力；诺德公司是否有权解除股权转让合同，以及该合同有无解除；诺德公司是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。

关于争议焦点一，根据案涉《股权转让合同》约定，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将项目公司A、项目公司B的100%股权转让给恒大公司，而此为恒大公司受让对应项目公司股权的“先决条件”。同时，合同还约定，该协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。诺德公司据此主张，案涉《股权转让合同》属于附条件生效的合同，因约定的生效条件未成就，故合同成立但未生效。从上述合同条款的文义看，“先决条件”“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，上述条款并非系当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定。且合同第十条第5项明确约定，“本协议经甲乙双方签字盖章后生效”。故诺德公司主张合同未生效的理由，依据不足，不能成立。同时，就案涉《股权转让合同》涉及的HD49-1、HD49-2地块而言，从查明的事实看，在案涉《股权转让合同》签订之时，HD49-1地块的土地使用权人为诺德公司，而HD49-2地块的土地使用权人则为天泰公司。在此，涉及诺德公司是否有权处分HD49-2地块问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定，结合该案也即，诺德公司是否取得争议地块的土地使用权，并不影响股权转让合同的效力，在未能取得土地使用权的情形下，只是不能发生物权变动的法律后果。因此，案涉股权转让合同当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应依法确认有效。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。同时，最高人民法院法研〔2013〕79号《最高人民法院研究室对关于适用最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第24条理解与适用的请示的答复》称，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。也即，当事人行使合同解除权的前提应当是享有约定解除权或法定解除权。就本案而言，虽然合同第二条第一款第1项约定，该协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。但对于在上述期限内诺德公司未能解除相关收购协议书的，诺德公司是否据此享有合同解除权，对此合同并未作出约定。因此，虽然诺德公司于2016年12月30日向恒大公司送达《终止合同通知函》，以合同签订期限已超过6个月，案涉项目标的物纠纷仍未得到解决等为由，通知恒大公司终止双方签订的股权转让合同。而恒大公司在收到上述函件后直至2017年5月2日才回函要求继续履行合同。但基于前述理由，即在合同对诺德公司可以解除合同的情形未作出约定，且该案亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除事由的情形下，诺德公司主张案涉合同已经解除，依据不足，不能成立。

关于争议焦点三，依法成立的合同，当事人应按约全面履行自己的义务。当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的，应承担相应违约责任。根据案涉《股权转让合同》约定，在该合同签订后3个月内，诺德公司负责解除与天朗公司之间的收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并同意将项目公司A、项目公司B的100%股权转让给恒大公司。如前所述，因诺德公司主张合同已经解除的理由不能成立，故诺德公司本应按照合同约定继续履行相应义务。但从本案事实看，合同所涉两地块的权属状况及目前开发情况是，就HD49-1地块而言，2017年3月31日诺德公司以该地块土地使用权作价30，600万元，并以货币出资4，400万元，合计出资35，000万元设立新领公司。2017年4月25日，诺德公司将所持新领公司的100%股权转让给融创鑫恒公司。现该地块的土地使用权登记在新领公司名下，且该地块现已进行相应开发。就HD49-2地块而言，在案涉股权转让合同签订之时，该地块的土地使用权系登记在天泰公司名下，现仍登记在天泰公司名下。且合同签订之时天泰公司的股东为诺德公司、天朗公司，分别持股51%、49%。现天泰公司工商登记的股东是诺德公司、融创鑫恒公司，分别持股51%、49%。现该地块亦已进行相应开发。从上述事实反映，案涉两地块的土地使用权现均非属诺德公司所有，且两地块现均已进行相应开发。基于上述情形，诺德公司事实上已无法履行合同约定的将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并同意将项目公司A、项目公司B的100%股权转让给恒大公司的义务。因此，诺德公司已经构成违约。

关于诺德公司的责任承担问题。从恒大公司的诉讼请求看，包括两部分，一部分是针对HD49-2地块的请求，即判令诺德公司和融创鑫恒公司就转让天泰公司股权事宜所签订的股权转让协议无效，并配合完成相关工商变更手续；判令诺德公司继续履行与恒大公司的股权转让合同中关于HD49-2地块部分，将其名下的天泰公司的51%股权转让给恒大公司，并收回天泰公司其余49%的股权后也转让给恒大公司；判令诺德公司就HD49-2地块的违约行为支付恒大公司违约金5，000万元，融创鑫恒公司承担连带责任。该院认为，恒大公司主张诺德公司与融创鑫恒公司于2017年7月16日签订的股权转让协议无效的理由是，诺德公司与融创鑫恒公司存在恶意串通行为，但对此恒大公司未能提供证据证明。鉴于融创鑫恒公司系天泰公司的股东及持有天泰公司49%的股权已经工商登记，故恒大公司请求确认上述股权转让协议无效，并配合完成相关工商变更手续，依据不足，不能成立。同时，基于前述分析，即案涉合同事实上已经无法实际履行，故恒大公司请求诺德公司继续履行与恒大公司的股权转让合同中关于HD49-2地块部分，不能成立。退一步，即使合同能够履行，因天泰公司并非诺德公司以HD49-2地块出资成立的项目公司，故恒大公司请求诺德公司将其名下的天泰公司的51%股权转让给恒大公司，并收回天泰公司其余49%的股权后也转让给恒大公司，与合同约定不符，亦不能成立。根据第七条约定，如因一方原因致使本协议目的无法实现，即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协议无法履行或难以履行的，则违约方需要向守约方支付5，000万元的违约金。该案中，诺德公司已构成违约事实清楚，故恒大公司要求诺德公司支付违约金5，000万元，有相应依据，该院予以支持。融创鑫恒公司并非案涉《股权转让合同》的当事人，且无证据证明诺德公司与融创鑫恒公司之间存在串通行为，故恒大公司要求融创鑫恒公司承担连带责任，依据不足，不予支持。

恒大公司的另一部分诉讼请求是针对HD49-1地块，即判令诺德公司就HD49-1地块的违约行为赔偿恒大公司损失24，186万元，融创鑫恒公司承担连带责任。根据违约责任条款约定，如违约金不足以弥补因违约行为造成的损失，守约方有权追索。如前所述，在2017年3月31日诺德公司以HD49-1地块的土地使用权及相应货币出资设立新领公司后，又于2017年4月25日将持有的新领公司100%股权以63，586万元的价格转让给融创鑫恒公司。恒大公司据此主张，如两项目公司的股权转让款按股权转让合同约定的转让总价款各半计算即39，400万元，那么，就HD49-1地块而言，诺德公司分别与恒大公司、融创鑫恒公司约定的股权转让款差价为24，186万元，该金额应系诺德公司因违约而造成的恒大公司的损失。对此，该院认为，从股权转让合同的内容看，拟设立的项目公司A当事人约定系以HD49-1地块作价出资成立；而从诺德公司设立的新领公司的出资看，既包括以HD49-1地块作价30，600万元出资，还包括货币出资4，400万元，此其一；其二，根据股权转让合同约定，在合同签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书。但从本案事实看，在该合同签订之时，所涉收购协议书尚处于诉讼之中，基于此，收购协议书能否解除以及能否在3个月内解除，并非由诺德公司所掌控，对此恒大公司应当明知。本着诚实信用原则，恒大公司应关注所涉收购协议书的诉讼进程，并及时与诺德公司协商案涉股权转让合同的履行事宜。但从现有证据看，并无证据反映在上述期限届满后，恒大公司与诺德公司存在进一步协商的情形；其三，虽然诺德公司主张合同已经解除的理由不能成立，但在诺德公司于2016年12月30日向恒大公司送达《终止合同通知函》后，恒大公司却直至5个月后才复函要求诺德公司继续履行合同，恒大公司的上述行为亦有失诚信。综合上述情形，该院酌情确定由诺德公司赔偿恒大公司损失10，000万元。融创鑫恒公司并非案涉《股权转让合同》的当事人，故恒大公司要求融创鑫恒公司承担连带责任，依据不足，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，于2018年1月23日作出（2017）浙民初21号民事判决：一、诺德公司于判决生效之日起十日内支付恒大公司违约金5，000万元；二、诺德公司于判决生效之日起十日内赔偿恒大公司损失10，000万元；三、驳回恒大公司的其他诉讼请求。

二审中，双方没有提供新的证据，对一审认定的事实无异议，二审对一审认定的事实予以确认。二审庭审中，恒大公司述称，其在回函诺德公司前双方之间有口头与会议的交流，且为履行合同进行了资金调集的行为。本院责成恒大公司在庭后五个工作日之内提交相关证据或提供证据线索，恒大公司未在本院指定的期间内提供证据。

本院二审查明：案涉《股权转让合同》的“鉴于”部分第三条述称：诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将A、B公司100%股权转让给恒大公司，此为恒大公司愿意受让项目公司A、B的100%股权的先决条件（以下简称先决条件）。恒大公司同意在诺德公司完成先决条件后对应受让项目公司的股权。合同正文部分第三条第4项约定：尽职调查完成后且恒大公司以书面形式确认继续履行本协议后5个工作日内，诺德公司负责将项目公司A的100%股权变更至恒大公司名下，同时项目公司的法定代表人、董事、监事由恒大公司指定人员担任。

另查明，诺德公司与天朗公司就项目HD49-1地块股权转让纠纷，浙江省湖州市吴兴区人民法院于2017年2月20日作出（2016）浙0502民初1122号民事判决，解除诺德公司与天朗公司于2015年2月6日签订的《湖州市吴兴区东部新城HD49-1地块住宅项目转让协议书》。天朗公司不服，上诉至浙江省湖州市中级人民法院。2017年6月21日，浙江省湖州市中级人民法院作出（2017）浙05民终666号民事调解书，诺德公司与天朗公司的诉讼结束。

2018年4月4日，杭州融鑫恒投资有限公司更名为融创鑫恒投资集团有限公司。

结合各方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点是：一、案涉《股权转让合同》的性质是预约合同还是本约合同；二、恒大公司、诺德公司是否存在违约行为，相应的违约责任如何确定；三、诺德公司与融创鑫恒公司在2017年7月16日签订的《股权转让协议》的效力如何认定。就上述争点问题，分述如下：

一、关于案涉《股权转让合同》性质是预约合同还是本约合同的问题

本院认为，案涉《股权转让合同》系诺德公司和恒大公司的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院关于案涉《股权转让合同》合法有效的认定正确，本院予以维持。关于案涉《股权转让合同》的性质，诺德公司在二审中主张，该合同系附本约主要条款的预约合同，须双方另行、再次同意才可进行股权转让，双方另行、再次同意的行为必须通过另行订立本约才能完成。恒大公司认为，案涉《股权转让合同》已经包含了合同全部必备条款，是本约合同，不需要订立新的合同。对此，本院认为，尽管《中华人民共和国合同法》对预约合同未作明文规定，但在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。与缔约磋商阶段仅受诚实信用原则约束不同，预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。因案涉《股权转让合同》对于项目公司A、B的股权转让的交易完成是否需要另行订立合同并未明确约定，而是使用了“按照本协议约定事宜开展实际操作”“以书面形式确认继续履行本协议”等容易滋生歧义的语言，需要综合考虑交易的合同标的及合同内容所体现的当事人的真实意思表示来加以判断。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，拟转让股权的项目公司是以案涉项目地块HD49-1、HD49-2为主要财产，而项目地块HD49-1、HD49-2尚属诺德公司与天朗公司相关转让协议书的标的，诺德公司为解除项目地块HD49-1、HD49-2转让协议与天朗公司形成诉讼，正处于一审阶段。此时，诉讼结果如何，将持续多长时间，诺德公司能否解除与天朗公司相关转让协议且收回讼争的项目地块，均非诺德公司或恒大公司所能掌控。由此可以认定，在当事人缔结合同之时，案涉《股权转让合同》所约定的交易是否能够实际完成，双方均无非常确定的把握，这也是双方当事人约定先决条件的原因所在。其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。由此可见，案涉《股权转让合同》并未为双方创设可强制履行的合同义务，若恒大公司决定不再继续履行，诺德公司并无要求恒大公司继续履行合同的约定权利。第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，且不论这一单方决定的权利是否有违权利义务平等原则，这一单方决定的权利亦仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权。根据民法基本原理，有选择权契约是指由当事人一方行使选择权，通过单方意思表示即可成立契约。有选择权契约对合同内容的确定性要求更高，要求要约内容明确，相对人只需要作出单纯肯定的意思表示，即可成立合同。按照这一规格衡量，案涉《股权转让合同》因价款等并未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。最后，从商业交易的实践来看，即便双方的交易最终能够完成，就项目公司A、B的股权转让，双方仍然存在另行签订合同的实际需要。综合考虑上述因素，本院认为，案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。诺德公司关于系争合同系附本约主要条款的预约合同的诉讼理由成立，本院予以支持。恒大公司关于系争合同系完整的本约合同的诉讼理由，并无相应的合同依据，本院不予支持。

二、关于恒大公司、诺德公司是否存在违约行为、相应的违约责任如何确定的问题

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。据此，案涉《股权转让合同》签订后，诺德公司和恒大公司均负有积极促成交易完成、缔结本约的合同义务。根据案涉《股权转让合同》的约定，诺德公司应当在2016年9月17日之前解除其与天朗公司之间就项目地块所签订的收购协议书，并将项目地块1、项目地块2作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。根据本案查明的事实，直至2017年6月21日，诺德公司才完成解除其与天朗公司就项目地块收购协议的工作。虽然协议中并未约定诺德公司迟延完成股权转让先决条件的违约责任，但衡诸诚实信用原则，诺德公司依约负有向恒大公司报告工作进度的义务。而在本案中，诺德公司并未提供证据表明其在2016年9月17日这一合同约定期限届满后的合理期间内履行了向恒大公司报告其未能完成先决条件的通知义务。及至2016年12月30日，诺德公司才函告恒大公司，称其在合同期限6个月后仍未能解决收购标的物的纠纷，且双方均未实际履行案涉《股权转让合同》，终止案涉《股权转让合同》，如需继续合作，待其将纠纷解决后再进行商洽。恒大公司在收函后，亦未在合理期间内将其履约意愿及时回复诺德公司，而是迟至2017年5月12日才回函要求诺德公司尽快履行。从本案查明的事实来看，并无证据或证据线索能够证明恒大公司在此前向诺德公司询问过案涉《股权转让合同》所涉收购协议书的诉讼进程、以及根据诉讼未解决的实际情况有过进一步的磋商。一审判决关于恒大公司的行为亦有失诚信的认定正确，本院予以维持。故本院认定，双方当事人在履行案涉《股权转让合同》的过程中，均存在违约行为。诺德公司主张其发出《终止合同通知函》，具有解除合同的效力，恒大公司没有在三个月内提出异议，合同已经解除，诺德公司不存在违约行为的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于违约责任的承担问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，诺德公司虽然于2016年12月30日函告恒大公司终止合同的意向，但并未得到恒大公司的回应。诺德公司在2017年2月20日收到收购协议纠纷案件的一审判决后，亦未向恒大公司告知案件审理的结果。诺德公司就项目地块HD49-1设立新领公司后，在与融创鑫恒公司签订项目公司股权转让协议之前，亦未就其拟将案涉项目再行转让的相关事宜通知恒大公司。在已经收到恒大公司不同意终止协议的回函的情况下，诺德公司在解决项目地块纠纷后，亦未向恒大公司报告其已经于2017年6月21日收到生效法律文书的事实，并征询恒大公司是否继续履行的意愿，而是继续于2017年7月16日与融创鑫恒公司签订HD49-2项目的股权转让协议。因此，就违约行为及其过错程度而言，诺德公司应当承担主要责任，恒大公司应当承担次要责任。

案涉《股权转让合同》第七条第3项约定：“如因一方原因致使本协议目的无法实现，即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协议无法履行或难以履行等的，则违约方需要向守约方支付5，000万元的违约金。但依法律规定或本协议约定享有单方解除权的除外”。第4项约定：“如违约金不足以弥补因违约方行为所造成的损失，守约方有权追索”。因案涉《股权转让合同》系预约合同，恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其已经为项目收购进行了资金、人力等准备活动。故本院根据双方均有过错的事实，酌定诺德公司应当向恒大公司支付违约金3，000万元。恒大公司未能完成案涉项目的收购，其自身有违诚信的行为系重要原因，故对恒大公司关于诺德公司应继续履行HD49-2地块上成立的项目公司的股权转让义务、赔偿HD49-1地块实际交易价格与约定价格之差24，186万元，融创鑫恒公司承担连带责任的诉讼请求，因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决关于诺德公司应当在违约金之外另行赔偿恒大公司1亿元的认定，并不符合本案的实际情况，亦无相应的法律依据，本院予以纠正。

三、关于诺德公司与融创鑫恒公司2017年7月16日签订的《股权转让协议》的效力问题

在诺德公司与恒大公司就项目公司股权转让没有订立本约合同的情况下，诺德公司基于意思自治有选择与他人交易的权利。即使诺德公司与恒大公司之间成立本约合同关系，恒大公司享有的权利属于合同债权，也不能限制诺德公司处分自己权利的自由。恒大公司没有证据证明诺德公司与融创鑫恒公司基于共同的故意以违法或违背公序良俗的手段侵害其合同债权，其主张融创鑫恒公司明知恒大公司签约在先仍与诺德公司达成交易系恶意串通，没有事实依据，不予支持。恒大公司主张HD49-2地块的价值在6亿元以上，融创鑫恒公司与诺德公司却以28，714万元的低价达成交易，偷逃税款，损害国家利益，且低价转让行为损害了恒大公司利益，没有证据证明，本院不予支持。

综上，诺德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。恒大公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但因适用法律错误，导致案件处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持浙江省高级人民法院（2017）浙民初21号民事判决第三项；

二、撤销浙江省高级人民法院（2017）浙民初21号民事判决第二项；

三、变更浙江省高级人民法院（2017）浙民初21号民事判决第一项为：湖州诺德置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付恒大地产集团上海盛建置业有限公司违约金3，000万元。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3，451，100元，财产保全申请费5，000元，合计3，456，100元，由恒大地产集团上海盛建置业有限公司承担3，251，100元，湖州诺德置业有限公司承担205，000元。二审案件受理费3，451，100元，由恒大地产集团上海盛建置业有限公司承担3，251，100元，湖州诺德置业有限公司承担200，000元。

本判决为终审判决。

审判长　周伦军

审判员　贾清林

审判员　马东旭

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　李　洁

书记员　王薇佳