重庆市吉力建设集团有限公司、襄阳百洋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终843号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2018年12月28日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终843号

上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆市吉力建设集团有限公司。住所地重庆市涪陵区滨江大道二段***号*幢第*层。

法定代表人：况常仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗飞虎，湖北长久律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：襄阳百洋房地产开发有限公司。住所地湖北省襄阳市襄州区航空路（清河桥东）。

法定代表人：窦明杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘雄文，湖北盛科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高立春，湖北盛科律师事务所律师。

上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）与上诉人襄阳百洋房地产开发有限公司（以下简称百洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。吉力公司的委托诉讼代理人罗飞虎，百洋公司的委托诉讼代理人刘雄文、高立春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

吉力公司上诉请求：1、对一审判决第二项改判为应支付工程款增加581008元；2、撤销一审判决第六项，改判百洋公司返还质保金835.8万元；3、本案15号楼（幼儿园）未参与诉讼和湖北省恒基公司审计鉴定，15号楼（幼儿园）的已支付工程款904508.4元不应计入百洋公司已付款；4、本案一、二审案件受理费、一审反诉案件受理费用由百洋公司承担。事实与理由：一、一审判决认定百洋公司已付工程款为227511221.80元错误，百洋公司实际已付工程款为226930213.80元，一审判决认定的百洋公司已付工程款中多计入了581008元，应将该笔款项从百洋公司的已付工程款中扣除。该581008元由6笔组成，第1笔8号楼已付工程款中有一笔40000元，不应计入已付工程款。该款系百洋公司对井架安装的补偿费用，即吉力公司按照正常的施工进度对井架安装完毕后，应百洋公司的要求予以拆除，后又重新安装一次，百洋公司因此对吉力公司补偿40000元，故该笔款项不应计入工程造价，百洋公司也不应计入已付工程款。第2笔于潍清于2013年5月16日向百洋公司借款50000元，系个人借款，是为了协助百洋公司办理消防验收购买消防器材的费用，该笔借款不应计入已付工程款。第3笔，于潍清于2013年7月30日向百洋公司借款230万元，其中现金41480元，系于潍清个人借款，且没有证据证明吉力公司和于潍清收到该笔款项，不应计入已付工程款。第4笔混凝土泵费35000元，一审一方面认定该笔款项不应计入已付工程款，一方面又将该笔款项计入了百洋公司已付工程款，应予纠正。第5笔被盗电缆线扣款14528元，电缆属于百洋公司供材，保管人也是百洋公司，百洋公司将电缆被盗的损失由吉力公司承担缺乏依据，该款不应作为已付工程款。第6笔，A、B地块地下室防水工程扣款40万元，该笔款项属于百洋公司恶意扣款，监理单位也没有意见，不应计入已付工程款。二、一审将15号楼工程款904508.4元计入本案百洋公司已付工程款中，认定错误。吉力公司本案诉请中，并未包含15号楼的工程款，15号楼也并未参与本案的工程造价鉴定。而百洋公司一审提交的《已付工程款汇总表》显示，其所主张的已付工程款中包含幼儿园工程款904508.4元。三、一审以保修期未满为由，将全部工程质保金8358918.36元，从百洋公司下欠的工程款中扣除，认定错误。本案中，防水和防渗工程总造价650万元，按照留整除零的原则，该部分的质保金暂计为20万元，其余工程的质保金为8158918.36元。除防水和防渗工程的保修期为5年，其余均为2年，现保修期已经届满，且根据百洋公司提交的已付工程款明细，该公司将已经发生的工程维修款，全部计入了已付工程款中，因此，质保金8158918.36元应当返还吉力公司。

百洋公司答辩称，一、吉力公司要求增加的581008元工程款缺乏依据。（一）关于吉力公司主张581008元中的第1笔40000元、第2笔50000元、第3笔41480元，该三笔款项的领取分别有吉力公司工作人员王明全、于潍清签字确认。（二）关于A、B地块地下室防水扣款40万元已列入司法审计范围，且鉴定机构组织双方当事人进行现场勘验时，双方对该部分工程量均签字认可。二、吉力公司要求百洋公司返还质保金8158918.36元，因属于新增加的诉讼请求且返还条件尚未成就，依法不能成立。综上，请求驳回吉力公司的上诉请求。

百洋公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第七项，改判吉力公司向百洋公司出具所有工程款发票后，百洋公司支付吉力公司工程款36675584.83元（减少6084887元），并驳回吉力公司要求百洋公司支付利息的请求；二、撤销一审判决第三项，驳回吉力公司要求支付履约保证金及利息的请求，将100万元履约保证金列入应付工程款范围；三、撤销一审判决第四项，驳回吉力公司要求支付奖励款190万元的请求；四、本案一、二审诉讼费用由吉力公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，案涉6084887元款项应抵扣应付工程款，百洋公司应支付吉力公司工程欠款36675584.83元。该6084887元为以下5笔，其中第1笔，因吉力公司未履行向百洋公司交付全部竣工图纸及备案的法定义务，致使百洋公司不能按《商品房买卖合同》的约定，将办理权属登记需要提交的资料报产权登记机关备案，对购房业主构成违约，导致百洋公司向购房业主支付违约金923167元。该损失系因吉力公司未履行法定义务所造成，应当由吉力公司赔偿。第2笔，百洋公司于2013年8月12日向吉力公司1号楼、5号楼的项目负责人陈维军支付的50000元借支款（工程款），应计入已付工程款。第3笔，百洋公司于2011年12月18日向吉力公司11号楼、18号楼项目负责人于潍清支付的40000元借支款（工程款），应计入已付工程款。第4笔，吉力公司没有完成2号楼消防管道安装后的后续施工义务，导致未能通过消防验收，百洋公司将该项工程另行发包给尚猛完成，并向尚猛支付工程款31720元，该款应由吉力公司承担。第5笔，吉力公司于2010年7月22日向百洋公司借款2004万元，仅偿还1500万元，尚欠504万元。二、一审判令百洋公司自2014年9月26日起（工程交付使用之日）按年利率6%支付工程款利息，缺乏事实和法律依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定的利息，是指当事人约定的有利息，但对利息的标准及支付利息的时间没有约定的，按上述两条文的规定执行。案涉合同中并没有迟延支付工程款应支付利息的约定。其次，百洋公司没有迟延支付工程款，故不存在支付利息。案涉《合同》第三条第二项第5条约定：单栋楼完工后，甲方付足该栋工程总价85%的工程款给乙方；第6条约定：单栋楼验收合格后，甲乙双方于一个月内办理完该楼工程总结（决）算。办理完决算后，甲方在一个月内付足该栋楼工程总决算97%的工程款给乙方；余3%作工程保修金，待工程保修期满后一次性退还给乙方。经恒基公司鉴定，总工程款为278630611.99元。在双方没有决算、没有达到百洋公司支付剩余工程款的条件下，已经支付了227511221.80元（不含一审判决未认定的支付部分），支付比例已达81.7%。即使百洋公司应当支付利息，也应从恒基公司出具最终鉴定结果一个月后开始计算。恒基公司于2018年2月8日出具最终鉴定结果，按合同约定，百洋公司应从2018年3月9日起支付利息。第三，关于利息计算标准。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，中国人民银行于2015年10月发布的同期同类贷款利息标准1至5年年利率为4.75%，5年以上的年利率为4.90%。一审按年利率6%判令百洋公司支付利息，违反法律规定。三、吉力公司应先向百洋公司出具工程款发票后，百洋公司再支付工程款。百洋公司已支付227511221.80元（不含一审判决未认定的支付部分）工程款，而吉力公司仅出具16521万元的发票，导致百洋公司不能抵扣税款。四、一审判决百洋公司“返还保证金100万元，并支付利息从2013年8月29日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算”错误。首先，合同履行过程中，吉力公司已多次采用借支的方式，收回了该笔保证金。其次，合同约定返还保证金的时间在应付工程款的时间之前，按照法律规定先履行到期债务的原则，应当认定百洋公司已将该笔保证金返还给吉力公司，并将该笔保证金列入已付工程款。第三，合同中并没有迟延返还保证金应当支付利息的约定，一审判决百洋公司按年利率6%的标准支付利息，于法无据。五、一审判决百洋公司支付奖励款190万元错误。案涉《合同》《栋号施工承包合同》已经认定无效，那么两份合同约定的奖励性条款也应当无效。六、一审判决百洋公司承担130万元（260万元的50%）鉴定费不当。鉴定的工程价款为278630611.99元，留3%的质保金后，百洋公司应付42760471.83元，仅占工程总价款的15%。故百洋公司仅应承担鉴定费的15%，即39万元。综上，请求支持百洋公司的上诉请求。

吉力公司答辩称，一、百洋公司上诉主张6084887元应当抵扣工程款，缺乏事实依据。关于第1笔百洋公司和业主打官司支付的诉讼费用和违约金923167元，因与吉力公司无关，不应抵扣工程款。第2笔50000元和第3笔40000元，百洋公司并无证据证明吉力公司收到了该两笔款项，应当承担举证不能的不利后果。第4笔31720元，百洋公司并无证据证明工程确有质量问题且吉力公司拒绝维修。第5笔的504万元，百洋公司提交的证据仅有借条和收据，双方并没有实际发生交付，借条和收据仅是为了应付检查。二、关于百洋公司上诉主张工程款利息问题。本案涉及13栋楼房工程款结算，其中5栋楼房在2011年交付使用，其后陆续将剩余楼房交付，仅有2栋楼房在2014年9月26日交付，百洋公司应当支付工程款利息。三、关于百洋公司上诉主张应先出具发票再支付工程款的问题。在案涉工程施工合同关系中，吉力公司交付楼房的主合同义务已经完成，百洋公司应当履行支付工程款的义务，开具发票仅是附随义务，不能以未履行附随义务拒绝履行主合同义务。四、关于百洋公司上诉主张的100万元履约保证金及利息、190万元的奖励款及鉴定费用的问题，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。综上，请求驳回百洋公司的上诉请求。

吉力公司于2015年5月22日向湖北省高级人民法院起诉请求：1、百洋公司支付百洋欧典小区1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号、10号、11号、12号、16号、17号、18号楼工程款112395099元；支付从工程交付之日至2015年9月30日的逾期付款利息11166568.10元，并承担之后的利息至付清全部工程款之日止；2、支付逾期开工的赔偿金2162800元；3、返还履约保证金100万元及利息250638.87元；4、支付工程获得楚天杯、隆中杯的奖励200万元；5、承担本案诉讼费。

百洋公司反诉请求：1、确认百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订的：（1）2010年6月3日《合同》；（2）2011年10月19日《付款协议》；（3）2011年11月22日《付款协议》；（4）2011年8月26日《双方就百洋欧典项目<湖北省建设工程施工合同>的证明》；（5）2011年8月10日百洋公司《承诺书》，上述共五份合同、协议及证明无效，确认2011年8月26日签订的《湖北省建设工程施工合同》有效。2、判令吉力公司返还百洋公司多支付的工程款96042264.34元（227588905.77元-159262000元×85%+922720元+2903338.57元）。3、判令吉力公司提供全部竣工图纸，履行备案义务。4、判令吉力公司因未履行协议违约导致百洋公司损失：（1）房价下跌，（2）未验收导致业主投诉及诉讼损失，共计1000万元。5、承担本案诉讼费用。

湖北省高级人民法院一审认定事实：2010年6月3日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《合同》，约定：百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，建筑面积约20万平方米。现百洋公司将航空路项目施工任务总承包给吉力公司襄樊分公司承建。一、工程概况。1、工程名称：待定。2、工程地点：襄阳区航空路。3、建筑面积：约20万平方米（按实结算）。4、结构形式：框剪结构。二、承包范围。施工图中的全部内容：包括土建、安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。三、工程结算造价与工程款支付。（一）工程结算。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊市有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。（二）工程款的支付。按单栋楼进行支付工程进度款和结算。1、每栋楼完成十层现浇顶板（含地下室）浇筑后三日内百洋公司支付该栋楼所完工程总价45%的工程进度款给吉力公司襄樊分公司（如楼房销售形势比较好百洋公司可以提前支付工程款给吉力公司襄樊分公司）。2、十层以后每月支付工程进度款，按吉力公司襄樊分公司当月所完成工程总价的80%于次月5日前支付给吉力公司襄樊分公司（按单栋楼进度支付）。3、主体框架结构浇筑完成后三日内足额支付十层以下已完工工程量工程总价的80%。4、吉力公司襄樊分公司每栋工程开工至百洋公司应付工程款时，百洋公司若不能按期支付工程款，则百洋公司自逾期之日起按应付款的同期人民银行贷款利率的3倍支付利息给吉力公司襄樊分公司。5、单栋楼完工后，百洋公司付足该栋工程总价85%的工程款给吉力公司襄樊分公司。6、单栋楼竣工验收合格后，双方于一个月内办理完该楼的工程总结（决）算。办理完决算后，百洋公司在一个月内付足该栋楼工程总决算97%的工程款给吉力公司襄樊分公司；余3%为工程保修金，待工程保修期满后一次性退还给吉力公司襄樊分公司。四、工程工期。每栋楼工期为570天（具体开工日期以百洋公司书面通知的时间为准）。因以下原因造成的工期延误，经百洋公司确认，工期应相应顺延：1、不可抗力（雨、雪、地震、自然灾害）。2、非吉力公司襄樊分公司原因停水停电造成停工，每周累计超过8小时的。3、因百洋公司原因导致。五、工程质量要求。工程施工质量按国家及建设部颁布的有关标准、规范进行施工，需达到合格以上质量等级（其中确保该项目至少有壹栋楼获得“隆中杯”）。百洋公司对吉力公司襄樊分公司获得“隆中杯”的栋号给予吉力公司襄樊分公司50万元每栋进行奖励；若在吉力公司襄樊分公司总承包的范围内未能获得一栋“隆中杯”的荣誉称号，则百洋公司从应付吉力公司襄樊分公司的工程款中扣减50万元；吉力公司襄樊分公司若能获得“楚天杯”荣誉称号，则百洋公司按100万元每栋奖励吉力公司襄樊分公司。六、安全和文明施工。七、合同履约金。1、吉力公司襄樊分公司在本合同签订后次日内向百洋公司交总承包定金100万元；百洋公司收到定金后，保证该宗土地上房地产开发项目工程由吉力公司襄樊分公司中标并总承包；吉力公司襄樊分公司中标后该定金转为首期开工栋号履约保证金。2、因百洋公司图纸尚未完善，每单栋楼工程建筑面积约为两万平方米，合同履约金按每平方米100元计算，栋号合同履约金暂定为200万元人民币，除吉力公司襄樊分公司总部施工栋号外，其余栋号由甲乙双方分别安排各栋楼的实际施工人，在本合同签订后45日内将约2000万元履约保证金交清，并由百洋公司向吉力公司襄樊分公司出具收到履约保证金的凭据（载明项目负责人）。3、保证金返还时间：按单栋楼房计算，每栋楼主体现浇框架完成十层顶板浇筑（含地下室）后三日内由百洋公司一次性将该栋楼的履约保证金全额无息退还给吉力公司襄樊分公司。4、百洋公司在收到吉力公司襄樊分公司分批履约保证金之日起，保证一组团（至少两栋）在半年内开工，最后一组团在7个半月内让吉力公司襄樊分公司进场施工，逾期开工的栋号百洋公司自该栋款项收到之日起按吉力公司襄樊分公司所交履约保证金金额的日万分之五向吉力公司襄樊分公司支付违约金，直至吉力公司襄樊分公司栋号施工人进场施工为止。八、材料供应。施工合同范围内施工材料由吉力公司襄樊分公司自行采购，所有材料必须满足设计要求、国家规范和襄樊市地方有关规定，并按建设工程资料验收规范整理归档。九、违约责任。1、百洋公司若不能遵守本合同约定，除承担给吉力公司襄樊分公司的违约金外，并赔偿由此给吉力公司襄樊分公司造成的一切经济损失。2、如果吉力公司襄樊分公司不遵守本合同的约定，百洋公司有权解除本合同，因此造成的损失由吉力公司襄樊分公司自行承担。十、本合同为最终结算合同，其他任何合同与本合同结算条款相矛盾的条款，以本合同结算条款为准。

2010年6月21日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订《栋号施工承包合同》，约定：百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，经双方协商，同意将总承包合同范围内的第7号楼承包给栋号负责人（空白）组织施工。一、工程概况。1、建设单位：百洋公司。2、工程名称：待定。3、工程地点：襄阳区航空路。4、建筑面积：约2万平方米（按实结算）。5、结构形式：框剪结构。二、承包内容。施工图中的全部内容：包括土建、安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。三、工程结算造价与工程款支付。（一）工程结算。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊市有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。（二）工程款的支付。按单栋楼进行支付工程进度款和结算。1、每栋楼完成十层现浇顶板（含地下室）浇筑后三日内百洋公司支付该栋楼所完工程总价45%的工程进度款给吉力公司襄樊分公司（如楼房销售形势比较好百洋公司可以提前支付工程款给吉力公司襄樊分公司）。2、十层以后每月支付工程进度款，按吉力公司襄樊分公司当月所完成工程总价的80%于次月5日前支付给吉力公司襄樊分公司（按单栋楼进度支付）。3、主体框架结构浇筑完成后三日内足额支付十层以下已完工工程量工程总价的80%。4、吉力公司襄樊分公司每栋工程开工至百洋公司应付工程款时，百洋公司若不能按期支付工程款，则百洋公司自逾期之日起按应付款的同期人民银行贷款利率的3倍支付利息给吉力公司襄樊分公司。5、单栋楼完工后，百洋公司付足该栋工程总价85%的工程款给吉力公司襄樊分公司。6、单栋楼竣工验收合格后，双方于一个月内办理完该楼的工程总结（决）算。办理完决算后，百洋公司在一个月内付足该栋楼工程总决算97%的工程款给吉力公司襄樊分公司；余3%作工程保修金，待工程保修期满后一次性退还给吉力公司襄樊分公司。四、工程工期。每栋楼工期为550天（具体开工日期以百洋公司书面通知的时间为准）。因以下原因造成的工期延误，经百洋公司确认，工期应相应顺延：1、不可抗力（雨、雪、地震、自然灾害）。2、非吉力公司襄樊分公司原因停水停电造成停工，每周累计超过8小时的。3、因百洋公司原因导致。五、工程质量要求。工程施工质量按国家及建设部颁布的有关标准、规范进行施工，需达到合格以上质量等级。若获得“隆中杯”，每栋给予40万元的奖励；未能获得“隆中杯”，从每栋工程款中扣减5万元。若能获得“楚天杯”荣誉称号，则每栋按60万元奖励栋号负责人。六、安全和文明施工。七、合同履约金。1、因百洋公司图纸尚未完善，每单栋楼工程建筑面积约为两万平方米，合同履约金按每平方米100元计算，栋号合同履约金暂定为200万元人民币，由吉力公司襄樊分公司于2010年6月21日交履约保证金100万元，7月5日交履约保证金100万元。2、按交履约保证金的先后顺序，确定栋号负责人组织施工人员进场施工的先后顺序。3、保证金返还时间：按单栋楼房计算，每栋楼主体现浇框架完成十层顶板浇筑（含地下室）三日内由百洋公司一次性将该栋楼的履约保证金全额退还给栋号负责人。4、百洋公司在收到吉力公司襄樊分公司分批履约保证金之日起，保证一组团（至少两栋）在半年内开工，最后一组团在7个半月内让吉力公司襄樊分公司进场施工，逾期开工的栋号百洋公司自该栋款项收到之日起按吉力公司襄樊分公司所交履约保证金金额的日万分之五向吉力公司襄樊分公司支付违约金，直至吉力公司襄樊分公司栋号施工人进场施工为止。八、材料供应。施工合同范围内施工材料由吉力公司襄樊分公司自行采购，所有材料必须满足设计要求、国家规范和襄樊市地方有关规定，并按建设工程资料验收规范整理归档。十、违约责任。1、百洋公司若不能遵守本合同约定，除承担给吉力公司襄樊分公司的违约金外，并赔偿由此给吉力公司襄樊分公司造成的一切经济损失。2、如果吉力公司襄樊分公司不遵守本合同的约定，百洋公司有权解除本合同，因此造成的损失由吉力公司襄樊分公司自行承担。十一、本合同为最终结算合同，其他任何合同与本合同结算条款相矛盾的条款，以本合同结算条款为准。2010年6月21日，吉力公司襄樊分公司向百洋公司交纳100万元总承包定金。2010年7月5日，吉力公司襄樊分公司向百洋公司交纳100万元总承包定金。2011年12月18日，7号楼开工。2014年5月29日，百洋公司在7号楼竣工验收报告上盖章。7号楼获得了隆中杯。

2010年7月6日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订《栋号施工承包合同》，约定：百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，经双方协商，同意将总承包合同范围内的第4号（实为10号楼）楼承包给周国平（栋号负责人）组织施工。一、工程概况。1、建设单位：百洋公司。2、工程名称：待定。3、工程地点：襄阳区航空路。4、建筑面积：约2万平方米（按实结算）。5、结构形式：框剪结构。二、承包内容。施工图中的全部内容：包括土建、安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。三、工程结算造价与工程款支付。（一）工程结算。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。（二）工程款的支付。按单栋楼进行支付工程进度款和结算。1、每栋楼完成十层现浇顶板（含地下室）浇筑后三日内百洋公司支付该栋楼所完工程总价45%的工程进度款给吉力公司襄樊分公司（如楼房销售形势比较好百洋公司可以提前支付工程款给吉力公司襄樊分公司）。2、十层以后每月支付工程进度款，按吉力公司襄樊分公司当月所完成工程总价的80%于次月5日前支付给吉力公司襄樊分公司（按单栋楼进度支付）。3、主体框架结构浇筑完成后三日内足额支付十层以下已完工工程量工程总价的80%。4、吉力公司襄樊分公司每栋工程开工至百洋公司应付工程款时，百洋公司若不能按期支付工程款，则百洋公司自逾期之日起按应付款的同期人民银行贷款利率的3倍支付利息给吉力公司襄樊分公司。5、单栋楼完工后，百洋公司付足该栋工程总价85%的工程款给吉力公司襄樊分公司。6、单栋楼竣工验收合格后，双方于一个月内办理完该楼的工程总结（决）算。办理完决算后，百洋公司在一个月内付足该栋楼工程总决算97%的工程款给吉力公司襄樊分公司；余3%作工程保修金，待工程保修期满后一次性退还给吉力公司襄樊分公司。四、工程工期。每栋楼工期为550天（具体开工日期以百洋公司书面通知的时间为准）。因以下原因造成的工期延误，经百洋公司确认，工期应相应顺延：1、不可抗力（雨、雪、地震、自然灾害）。2、非吉力公司襄樊分公司原因停水停电造成停工，每周累计超过8小时的。3、因百洋公司原因导致。五、工程质量要求。工程施工质量按国家及建设部颁布的有关标准、规范进行施工，需达到合格以上质量等级。若获得“隆中杯”，每栋给予40万元的奖励；未能获得“隆中杯”，从每栋工程款中扣减5万元。若能获得“楚天杯”荣誉称号，则每栋按60万元奖励栋号负责人。六、安全和文明施工。七、合同履约金。1、因百洋公司图纸尚未完善，每单栋楼工程建筑面积约为两万平方米，合同履约金按每平方米100元计算，栋号合同履约金暂定为200万元人民币，由栋号负责人在签此合同时交给百洋公司财务部，并向吉力公司襄樊分公司出具收到履约保证金的凭据。2、按交履约保证金的先后顺序，确定栋号负责人组织施工人员进场施工的先后顺序。3、保证金返还时间：按单栋楼房计算，每栋楼主体现浇框架完成十层顶板浇筑（含地下室）三日内由百洋公司一次性将该栋楼的履约保证金全额退还给栋号负责人。4、百洋公司在收到吉力公司襄樊分公司分批履约保证金之日起，保证一组团（至少两栋）在半年内开工，最后一组团在7个半月内让吉力公司襄樊分公司进场施工，逾期开工的栋号百洋公司自该栋款项收到之日起按吉力公司襄樊分公司所交履约保证金金额的日万分之五向吉力公司襄樊分公司支付违约金，直至吉力公司襄樊分公司栋号施工人进场施工为止。八、材料供应。施工合同范围内施工材料由吉力公司襄樊分公司自行采购，所有材料必须满足设计要求、国家规范和襄樊市地方有关规定，并按建设工程资料验收规范整理归档。十、违约责任。1、百洋公司若不能遵守本合同约定，除承担给吉力公司襄樊分公司的违约金外，并赔偿由此给吉力公司襄樊分公司造成的一切经济损失。2、如果吉力公司襄樊分公司不遵守本合同的约定，百洋公司有权解除本合同，因此造成的损失由吉力公司襄樊分公司自行承担。十一、本合同为最终结算合同，其他任何合同与本合同结算条款相矛盾的条款，以本合同结算条款为准。2010年7月6日，吉力公司襄樊分公司向百洋公司交纳200万元总承包定金。2012年3月8日，10号楼开工。2014年5月31日，百洋公司发布10号楼交房公告。

2010年10月26日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订《栋号施工承包合同》，约定：百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，现百洋公司将总承包合同范围内的小区最北侧第12B号楼承包给于潍清（栋号负责人）组织施工。一、工程概况。1、工程名称：待定。2、工程地点：襄阳区航空路。3、建筑面积：约2万平方米（按实结算）。4、结构形式：框剪结构。二、承包范围。施工图中的全部内容：包括土建、安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。乙方作为吉力公司襄樊分公司项目经理承包施工，公司并出具委托书，设立独立账号，管理费为1.0%。三、工程结算造价与工程款支付。（一）工程结算。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。（二）工程款的支付。按单栋楼进行支付工程进度款和结算。1、每栋楼完成十层现浇顶板（含地下室）浇筑后三日内百洋公司支付该栋楼所完工程总价45%的工程进度款给吉力公司襄樊分公司（如楼房销售形势比较好百洋公司可以提前支付工程款给吉力公司襄樊分公司）。2、十层以后每月支付工程进度款，按吉力公司襄樊分公司当月所完成工程总价的80%于次月5日前支付给吉力公司襄樊分公司（按单栋楼进度支付）。3、主体框架结构浇筑完成后三日内足额支付十层以下已完工工程量工程总价的80%。4、吉力公司襄樊分公司每栋工程开工至百洋公司应付工程款时，百洋公司若不能按期支付工程款，则百洋公司自逾期之日起按应付款的同期人民银行贷款利率的3倍支付利息给吉力公司襄樊分公司。5、单栋楼完工后，百洋公司付足该栋工程总价85%的工程款给吉力公司襄樊分公司。6、单栋楼竣工验收合格后，双方于一个月内办理完该楼的工程总结（决）算。办理完决算后，百洋公司在一个月内付足该栋楼工程总决算97%的工程款给吉力公司襄樊分公司；余3%作工程保修金，待工程保修期满后一次性退还给吉力公司襄樊分公司。四、工程工期。每栋楼工期为570天（具体开工日期以百洋公司书面通知的时间为准）。因以下原因造成的工期延误，经百洋公司确认，工期应相应顺延：1、不可抗力（雨、雪、地震、自然灾害）。2、非吉力公司襄樊分公司原因停水停电造成停工，每周累计超过8小时的。3、因百洋公司原因导致。五、工程质量要求。工程施工质量按国家及建设部颁布的有关标准、规范进行施工，需达到合格以上质量等级。若获得“隆中杯”，每栋给予40万元的奖励；未能获得“隆中杯”，从每栋工程款中扣减5万元。若能获得“楚天杯”荣誉称号，则每栋按60万元奖励栋号负责人。六、安全和文明施工。七、合同履约金。1、每单栋楼工程建筑面积约为两万平方米，合同履约金按每平方米100元计算，栋号合同履约金暂定为200万元人民币。吉力公司襄樊分公司在本合同签订后三日内向百洋公司交履约金100万元人民币，另100万元在百洋公司指定的时间交百洋公司；工程开工后该履约金转为首期开工栋号履约保证金，并由百洋公司向吉力公司襄樊分公司出具收到履约保证金的凭据（载明项目负责人）。2、履约金返还时间：按单栋楼房计算，每栋楼主体现浇框架完成十层顶板浇筑（含地下室）三日内由百洋公司一次性将该栋楼的履约保证金全额无息退还给吉力公司襄樊分公司。3、百洋公司在收到吉力公司襄樊分公司分批履约保证金之日起，保证一组团（至少两栋）在半年内开工。逾期开工的栋号百洋公司自该栋款项收到之日起按吉力公司襄樊分公司所交履约保证金金额的日万分之五向吉力公司襄樊分公司支付违约金，直至吉力公司襄樊分公司栋号施工人进场施工为止。八、材料供应。施工合同范围内施工材料由吉力公司襄樊分公司自行采购，所有材料必须满足设计要求、国家规范和襄樊市地方有关规定，并按建设工程资料验收规范整理归档。九、违约责任。1、百洋公司若不能遵守本合同约定，除承担给吉力公司襄樊分公司的违约金外，并赔偿由此给吉力公司襄樊分公司造成的一切经济损失。2、如果吉力公司襄樊分公司不遵守本合同的约定，百洋公司有权解除本合同，因此造成的损失由吉力公司襄樊分公司自行承担。十、栋号施工承包合同与总承包合同相矛盾的条款，以总承包合同为准。《12号楼（12B）合同附件》载明：1、因吉力公司襄樊分公司的要求，经三方协商，百洋公司与于潍清以及吉力公司襄樊分公司签订的12号楼（12B）合同施工范围调整为B地块院内3号、11号楼图纸范围以内的工程。2、除工程承包范围及位置变动外，其他各项条款不变，此附件与12B号楼合同有同样的法律效力，与原合同有冲突的条款，以附件为准。3、因工程位置变更造成承包人于潍清的经济损失甲乙双方共给予于潍清15万元补偿，其中百洋公司给予于潍清10万元的补偿，吉力公司张德全给予于潍清5万元补偿，此5万元的补偿从于潍清应交给吉力公司的管理费中扣除。4、若B地块院内3号、11号楼的工程不全部交予于潍清施工，由百洋公司赔付于潍清违约金800万元，若吉力公司襄樊分公司不同意B地块院内3号、11号楼的工程全部给于潍清施工由吉力公司襄樊分公司赔付于潍清违约金800万元。2010年10月28日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）交履约保证金100万元。2010年12月19日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）向百洋公司交纳履约保证金100万元。2011年1月7日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）向百洋公司交纳履约保证金100万元。2011年1月27日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）向百洋公司交纳履约保证金50万元。2011年2月12日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）向百洋公司交纳履约保证金50万元。2012年3月8日，3号、11号楼开工。2014年5月29日，百洋公司在3号、11号楼竣工验收报告上盖章。

2010年12月16日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司就18号楼签订《栋号施工承包合同》，合同主要内容与12号楼《栋号施工承包合同》相同。2010年10月28日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）向百洋公司交纳履约保证金100万元。2010年12月19日，吉力公司襄樊分公司（于潍清）向百洋公司交纳履约保证金100万元。2011年12月1日，18号楼开工。2013年12月31日，百洋公司发布18号楼交房公告。

2010年12月29日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司就10号楼签订《栋号施工承包合同》（笔误，应为2号楼），合同主要内容与12号楼《栋号施工承包合同》相同。2010年11月22日，吉力公司襄樊分公司（蔡军）交纳承接工程定金80万元。2010年12月29日，吉力公司襄樊分公司（蔡军）交纳履约保证金120万元。2012年12月20日，2号楼开工。2014年9月26日，百洋公司发布2号楼交房公告。百洋欧典1号楼由吉力公司（陈维军）承建，双方未签订单独的栋号合同。2012年12月20日，1号楼开工。2014年9月26日，百洋公司发布1号楼交房公告。2014年9月1日，百洋公司与吉力公司襄阳分公司签订《工程款支付协议》，约定：1、九月一日前，百洋地产分别支付1号楼工程款30万、2号楼工程款60万，幼儿园工程款10万，用于工人给学生报名，此款可暂不开具建安发票，收到此款后，幼儿园要求复工，1号、2号楼剩余工程及遗留问题应加快进行施工；2、九月八日前，百洋地产分别支付1号楼工程款70万、2号楼工程款90万，幼儿园工程款10万，用于工程所需，此款可暂不开具建安发票；3、九月十六日前，1号楼、2号楼工程若具备验收条件，幼儿园施工进度正常进行，百洋地产先分别支付1号楼工程款30万、2号楼工程款50万，作为缴税圆票款，1号楼、2号楼项目部将前期和本期所欠工程款发票圆足；然后百洋地产再分别支付1号楼工程款130万、2号楼工程款200万，幼儿园工程款10万，用于工程所需；此款支付前，必须按照百洋地产公司财务部要求提供建安发票，支付后，吉力公司襄阳分公司必须确保1号、2号楼通过竣工验收。4、九月二十日前，1号楼、2号楼具备交房条件，幼儿园外脚手架拆除完毕，百洋地产分别支付1号楼工程款100万、2号楼工程款200万，幼儿园工程款10万，此款支付前必须按照百洋地产公司财务部要求提供建安发票，支付后，吉力公司襄阳分公司应将1号、2号楼在一日之内交付给百洋公司。如果百洋公司不能够按期足额支付上述工程款，则按照应付工程款的30%，承担违约金；如果吉力公司襄阳分公司不能按照百洋公司要求进行竣工验收和交付房屋，则按照本付款协议已付款部分的30%承担违约金，如因百洋公司和不可抗力原因除外。5、以上工程验收、决算后三个月内，百洋地产应按约定支付剩余工程款（质量保证金除外），若违约，则按银行同期利率的四倍支付所欠工程款的利息给施工方。吉力公司襄阳分公司通过竣工验收，竣工决算提供后3个月内，百洋公司应确定最终决算结果，如果不能确定决算结果，则视同认可吉力公司襄阳分公司提供的决算价格。6、未尽事宜，双方协商解决。百洋公司的法定代表人窦明杰在协议上签字。百洋公司与吉力公司襄阳分公司均未在协议上盖章。

百洋欧典5号楼由吉力公司（陈维军）承建，双方未签订单独的栋号合同。2010年6月4日，吉力公司襄樊分公司向百洋公司交纳100万元总承包定金。2011年6月24日，5号楼开工。2013年8月29日，吉力公司襄阳分公司提交5号楼竣工报告，监理公司在报告上签字盖章同意。2013年8月31日，百洋公司发5号楼交房公告。5号楼获得隆中杯。

百洋欧典6号楼由吉力公司（宋建林、王明全）承建，双方未签订单独的栋号合同。2011年6月1日，6号楼开工。2011年10月10日，吉力公司襄樊分公司就会所6号楼向百洋公司发送《工程联系单》，称：我项目部承建的百洋·欧典会所工程，已按合同约定的工程内容完成施工，基本具备竣工验收条件，因百洋公司急于装修使用，未能进行竣工验收，而允许装修公司入驻施工，所以我方视百洋公司认可百洋·欧典会所为合格工程。监理单位襄樊市华罡工程建设监理有限公司（以下简称华罡公司）在《工程联系单》上签字盖章。建设单位百洋公司在《工程联系单》上签字盖章。2011年10月11日，百洋公司工作人员出具收条，收到6号楼工程决算书一份。2011年10月19日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《付款协议》，约定：吉力公司襄樊分公司第二项目部承建的百洋欧典会所工程，百洋公司在没支付工程款的情况下，已于2011年10月16日入驻使用，现就欧典会所工程竣工验收及工程款支付达成如下协议：一、该会所工程未进行竣工验收既交付使用，为此，双方约定以吉力公司襄樊分公司为主，百洋公司协助办理竣工验收手续，在吉力公司襄樊分公司提供施工资料（其中：因会所百洋公司提前使用，门窗检测、室内环境检测、水电检测资料由百洋公司提供）齐全的前提下，因验收产生的费用，由百洋公司负责，并承担法律后果；二、百洋公司与吉力公司襄樊分公司双方在吉力公司襄樊分公司提供决算书后45天内审核完毕并办理完工程决算手续，逾期办理决算视同认可吉力公司襄樊分公司提供的结算依据；三、2011年10月30日前百洋公司支付吉力公司襄樊分公司会所工程总价30%工程款（若决算双方没确定，按180万元支付），2011年11月30日再支付工程总价的30%，留3%保修金，余37%工程款在2012年1月20日即春节前付清；四、若百洋公司没按协议支付工程款，百洋公司除承担双方签订的施工合同责任外，另按工程总价月息3%利率支付，计算方式从应支付工程款之日起至支付工程款之日止的违约金；五、未尽事宜，双方协商解决。百洋公司的法定代表人窦明杰在协议上签字，吉力公司襄樊分公司王明全在协议上签字。2012年5月14日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司第二项目部签订《会所应付工程款违约金及利息处理意见补充协议》，约定：施工单位计算的百洋·欧典6号会所应付利息及违约金截止到2012年5月8日分别为100.22万元和104.44万元，共计204.66万元。根据百洋公司目前的资金状况，无力支付施工单位上述款项。经双方协商，同意按以下方式进行处理：1、经协商，吉力公司襄樊分公司第二项目部同意让利，6号会所前期的利息及违约金共计204.66万元，实际只按90万元计算，差额114.66万元吉力公司襄樊分公司第二项目部予以放弃，百洋公司与吉力公司襄樊分公司于2011年10月19日签署的付款协议等一切有关违约条款自动终止。2、6号会所工程款支付根据百洋公司与吉力公司签订的总合同执行。3、6号会所前期计算的违约金及利息90万元，以百洋公司开发的百洋·欧典项目的房子抵付。抵付方式：抵付的房子必须是100平方米以上的高层房屋，价格以百洋公司确定的开盘价为准，90万元全部作为首付，银行贷款按揭部分返还给吉力公司襄樊分公司第二项目部，作为百洋公司付给吉力公司襄樊分公司第二项目部工程款冲抵6号会所工程款。吉力公司襄樊分公司第二项目部不得将上述抵付的房屋以低于百洋公司制定的开盘价格公开销售。4、抵付的房源由甲乙双方协商确定，抵付房源在本合同签订后一周内确定，购房合同在具备预售条件的前提下，七日之内签订完毕，如有延期此协议废除，仍按2011年10月19日签订的付款协议执行。

百洋欧典8号楼由吉力公司（宋建林、王明全）承建，双方未签订单独的栋号合同。2011年6月7日，8号楼开工。2011年11月22日，百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《付款协议》，约定：百洋欧典8号、16号楼定于2011年12月15日交工，就工程款支付事宜达成如下共识：一、百洋公司须在2011年11月30日支付合同价款的30%，12月30日支付合同价款的30%，余款2012年5月15日前付至工程总价的97%，留3%保修金。二、百洋公司在吉力公司襄樊分公司提供决算书45日之内审核完毕供办理工程决算手续，逾期办理审核决算，视同认可吉力公司襄樊分公司提供的结算书数据。三、若百洋公司没按协议支付工程款，百洋公司除承担双方签订的施工合同责任外另按工程欠款额月息3%利率支付违约金（计算方式从应支付工程款之日起至支付工程款之日止的违约金）。四、未尽事宜，双方协商解决。百洋公司主张2013年8月31日发布8号楼交房公告。

百洋欧典12号楼由吉力公司（张德全）承建，双方未签订单独的栋号合同。2011年12月1日，12号楼开工。2013年12月31日，百洋公司发布12号楼交房公告。12号楼获得楚天杯。

百洋欧典16号楼由吉力公司（宋建林、王明全）承建，双方未签订单独的栋号合同。2011年6月20日，16号楼开工。百洋公司主张2013年8月31日发布16号楼交房公告。

百洋欧典17号楼由吉力公司（张德全）承建，双方未签订单独的栋号合同。2011年6月1日，17号楼开工。百洋公司主张2013年8月31日发布17号楼交房公告。

2011年5月9日，百洋公司取得襄阳市襄州区航空路42329.5平方米土地使用权。2011年7月8日，百洋公司取得百洋欧典项目建设规划许可证。2011年9月8日，百洋公司取得百洋欧典会所、5号、8号、12号、16号、17号、18号楼建设工程施工许可证。2012年6月7日，百洋公司取得百洋欧典3号、7号、10号、11号、15号楼建设工程施工许可证。2012年9月14日，百洋公司取得百洋欧典1号、2号楼建设工程施工许可证。

2011年8月10日，百洋公司向吉力公司襄樊分公司出具《承诺书》，载明：“我公司为办理百洋欧典住宅小区工程项目招投标事宜，对该工程项目所提交的投标文件及中标后所签订的合同仅作为办理招投标手续及合同备案使用，不作为结算依据。相关结算手续仍按双方于2010年6月3日签订的合同履行。特此承诺。”

2011年8月18日，吉力公司向百洋公司投标。2011年8月25日的《中标通知书》载明，吉力公司为百洋欧典一、二、三、四标段中标人。2011年8月26日，百洋公司与吉力公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称：百洋欧典住宅小区（一、二、三、四标段）。工程地点：襄阳市襄州区航空路11号。工程规模：139215平方米（框剪结构）。二、工程承包范围。施工图中的全部内容：包括土建、安装、水电、门窗、外墙、装修装饰等（电梯、消防和弱电除外）的全部工程内容。三、合同工期。开工日期2011年9月10日，竣工日期2013年12月31日。四、工程质量标准：合格。五、合同价款。合同价款为159262000元整。该合同在湖北省××××区建设工程造价管理站备案。

2011年10月18日，百洋公司工作人员出具收条，收到3号楼合同及30份工程联系单（复印件）。2014年10月30日，百洋公司工作人员出具收条，收到工程结算书三套，包括18号楼90页、3号楼86页、11号楼70页。

2014年8月22日，百洋公司出具收条，收到8号楼签证单复印件共计41张。2014年9月26日，百洋公司工作人员出具收条，收到16号楼工程决算表一套（共计16页）。10月31日，百洋公司工作人员出具收条，收到16号楼决算资料一套（签证及图纸共25张），7号楼决算资料一套（签证及图纸共49份，决算书一套，编制说明一份）。2015年1月20日，百洋公司收到1号、2号楼决算书。2015年2月2日，百洋公司收到5号楼决算书。

2015年6月3日，湖北慧城建设项目管理有限公司出具《建设工程造价编审确认表》，审定工程造价为：百洋欧典6号楼工程造价为4156173.83元，7号楼25193198.49元，8号楼3556183.66元，16号楼3940814.69元。百洋公司在编审确认表上盖章，吉力公司襄樊分公司未在确认表上签字盖章。一审中，吉力公司在6号楼《建设工程造价编审确认表》上盖章确认工程造价为4156173.83元。

2016年12月5日，经吉力公司申请，一审法院委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司（以下简称恒基公司）对百洋欧典小区1、2、3、5、7、8、10、11、12、16、17、18号楼工程造价进行了鉴定。恒基公司于2017年8月16日出具《鉴定意见书》，认定：可确定部分工程造价为272377512.14元，不可确定部分工程造价为305415.28元。经过质证后，恒基公司于2018年2月8日出具《最终补充鉴定意见书》，认定：可确定部分工程造价为274169022.88元，不可确定部分工程造价为305415.28元。

截止2014年12月31日百洋公司已付工程款为227511221.80元。

本案的争议焦点为：1、双方签订的《合同》《栋号施工承包合同》《湖北省建设工程施工合同》及《付款协议》等是否有效；2、吉力公司主张的工程欠款及逾期付款利息应否支持；3、吉力公司主张的逾期开工损失应否支持；4、吉力公司主张的履约保证金及利息应否支持；5、吉力公司主张其获得隆中杯、楚天杯的奖励款应否支持；6、吉力公司应否交付全部竣工图纸并履行备案义务；7、吉力公司应否赔偿百洋公司损失。结合双方诉辩观点及案件事实，湖北省高级人民法院一审评析如下：

（一）关于双方签订的《合同》《栋号施工承包合同》《湖北省建设工程施工合同》及《付款协议》等是否有效的问题。百洋公司在未经招投标的情况下，与吉力公司襄樊分公司签订《合同》，将百洋欧典小区商品房项目发包给吉力公司襄樊分公司承建。其后，双方就百洋欧典小区2号、3号、7号、10号、11号、18号楼各签订了《栋号施工承包合同》及《12号楼（12B）合同附件》。此外，百洋公司还将百洋欧典小区1号、5号、6号、8号、12号、16号、17号楼发包给吉力公司襄樊分公司承建。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，因涉案的工程项目为商品房项目，涉及公众安全，属于必须进行招标的项目，而百洋公司在未进行招投标的情形下，与吉力公司襄樊分公司签订《合同》、《栋号施工承包合同》及《12号楼（12B）合同附件》，违反了法律的效力性强制性规定，为无效合同。虽然百洋公司与吉力公司在2011年8月26日经过招投标，签订了备案的《湖北省建设工程施工合同》，但百洋公司出具的《承诺书》载明：“我公司为办理百洋欧典住宅小区工程项目招投标事宜，对该工程项目所提交的投标文件及中标后所签订的合同仅作为办理招投标手续及合同备案使用，不作为结算依据。相关结算手续仍按双方于2010年6月3日签订的合同履行。”证明双方为规避《中华人民共和国招标投标法》的规定，而签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同并非双方当事人真实意思表示，故《湖北省建设工程施工合同》亦为无效。双方在此基础上签订的《付款协议》等补充合同均为无效合同。百洋公司请求确认《合同》及两份《付款协议》无效的诉讼请求，予以支持。百洋公司还请求确认2011年8月26日《双方就百洋欧典项目<湖北省建设工程施工合同>的证明》无效，但双方当事人均未提交该证据，该院并未确认该事实，对百洋公司的该诉讼请求不予支持。百洋公司请求确认其出具的《承诺书》无效，但百洋公司并无证据证明该《承诺书》并非其真实意思表示，百洋公司承诺备案合同不作为结算依据，结算仍按合同履行，虽然《合同》、《湖北省建设工程施工合同》均无效，仍应按照当事人真实履行的合同结算，百洋公司的承诺并不违反法律效力性强制性规定。百洋公司主张《承诺书》无效的理由不能成立，不予支持。

（二）关于吉力公司主张的工程欠款及逾期付款利息应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《合同》、《栋号施工承包合同》以及《湖北省建设工程施工合同》均无效，但如果建设工程经竣工验收合格，承包人吉力公司仍可请求参照合同约定要求百洋公司支付工程款。2014年5月29日，百洋公司在百洋欧典小区3号楼、7号楼、11号楼的竣工验收报告上盖章确认工程质量合格，吉力公司请求百洋公司参照合同约定支付工程款应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，百洋公司在2011年10月10日提前使用百洋欧典6号楼，在2013年8月31日发布5号、8号、16号、17号楼交房公告，在2013年12月31日发布12号、18号楼交房公告，在2014年5月31日发布10号楼交房公告，在2014年9月26日发布1号、2号楼交房公告，虽然上述工程未经竣工验收，但百洋公司擅自使用，百洋公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。吉力公司有权请求参照合同约定支付工程款。

诉讼中，根据吉力公司的申请，一审法院委托恒基公司对百洋欧典小区1、2、3、5、7、8、10、11、12、16、17、18号楼工程造价进行了鉴定。恒基公司出具《最终补充鉴定意见书》，认定：可确定部分工程造价为274169022.88元，不可确定部分工程造价为305415.28元。虽然蓝图上并没有8号楼游泳池、11号楼坡道、18号楼大户型改小户型，但是吉力公司已经按照百洋公司要求进行了施工，双方当事人在现场对此也无异议，应将该305415.28元计入工程造价。此外，双方对6号楼工程造价结算为4156173.83元，故本案工程造价为278630611.99元（274169022.88元+305415.28元+4156173.83元）。吉力公司与百洋公司约定留3%质保金，而保修期尚未届满，质保金8358918.36元尚不具备支付条件，扣减百洋公司已付工程款227511221.80元，下欠工程款42760471.83元。综合考虑本案实际情况，加之无法区分各栋工程已付工程款，判令百洋公司按年利率6%从全部工程最终交付使用的2014年9月26日起算工程欠款利息。百洋公司主张其超付工程款的理由不能成立，其请求判令吉力公司返还多领取的工程款的反诉请求，不予支持。

（三）关于吉力公司主张的逾期开工损失应否支持的问题。吉力公司系建筑企业，百洋公司系房地产开发企业，双方在百洋公司项目建设过程中，故意规避法律规定，未经招投标程序签订施工合同，而且在没有办理规划许可证、施工许可证的情况下违法施工，在此情况下，吉力公司要求按照合同约定赔偿逾期开工损失，不予支持。

（四）关于吉力公司主张的履约保证金及利息应否支持的问题。百洋欧典5号楼由吉力公司（陈维军）承建，2010年6月4日，吉力公司襄樊分公司向百洋公司交纳100万元总承包定金。吉力公司与百洋公司于2010年6月3日签订的《合同》约定，保证金返还时间按单栋楼房计算，每栋楼主体现浇框架完成十层顶板浇筑（含地下室）后三日内由百洋公司一次性将该栋楼的履约保证金全额无息退还给吉力公司襄樊分公司。因吉力公司无充分证据证明5号楼十层顶板浇筑时间，故无法从十层顶板浇筑后三日起算迟延返还履约保证金利息。但2013年8月29日吉力公司提交5号楼竣工报告，监理公司在报告上盖章，该证据可以证明5号楼施工完成，吉力公司请求从此时起算履约保证金利息，予以支持。吉力公司庭审中表示其他履约保证金均已退还。百洋公司表示该100万元已以借款形式退还，该主张与事实不符，不予支持。

（五）关于吉力公司主张的隆中杯、楚天杯奖励款应否支持的问题。吉力公司施工的百洋欧典7号楼获得隆中杯，参照7号楼《栋号施工承包合同》有关“若获得‘隆中杯’，每栋给予40万元的奖励”的约定，百洋公司应奖励吉力公司40万元。吉力公司施工的百洋欧典5号楼获得隆中杯，12号楼获得楚天杯，参照《合同》有关“百洋公司对吉力公司襄樊分公司获得‘隆中杯’的栋号给予吉力公司襄樊分公司50万元每栋进行奖励；吉力公司襄樊分公司若能获得‘楚天杯’荣誉称号，则百洋公司按100万元每栋奖励吉力公司襄樊分公司”的约定，百洋公司应奖励吉力公司150万元。综上，百洋公司应支付吉力公司奖励款190万元。

（六）关于吉力公司应否交付全部竣工图纸并履行备案义务的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，建筑企业负有向建设方移交完整的工程技术经济资料的法定义务，吉力公司应当交付全部竣工图纸并履行备案义务，百洋公司的该项诉讼请求予以支持。

（七）关于吉力公司应否赔偿百洋公司损失的问题。百洋公司主张吉力公司应当赔偿其损失1000万元，其中包括房价下跌的损失和未经验收导致业主索赔的损失。对于房价下跌的损失，百洋公司没有主张具体损失数额，而且未提交任何证据证明客观发生了该损失，故对百洋公司的该请求不予支持。对于未经验收导致业主索赔的损失，因百洋公司自行分包了部分工程，工期延误可能系吉力公司造成，也可能是百洋公司分包造成，具体原因未经专业分析无法确定。而百洋公司未对工期延误的原因申请鉴定，无法区分工期延误的具体原因，对百洋公司要求吉力公司赔偿其1000万元损失的诉讼请求，不予支持。综上，吉力公司的诉讼请求部分成立，予以支持。百洋公司的反诉请求部分成立，亦予部分支持。湖北省高级人民法院于2018年4月26日作出（2016）鄂民初7号民事判决：一、吉力公司与百洋公司于2010年6月3日签订的《合同》、2011年10月19日签订的《付款协议》以及2011年11月22日签订的《付款协议》无效；二、百洋公司于本判决生效后十日内向吉力公司支付工程款42760471.83元及利息（从2014年9月26日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算）；三、百洋公司于本判决生效后十日内向吉力公司退还履约保证金100万元及利息（从2013年8月29日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算）；四、百洋公司于本判决生效后十日内向吉力公司支付奖励款190万元；五、吉力公司于本判决生效后三十日内向百洋公司交付全部竣工图纸并履行备案义务；六、驳回吉力公司的其他诉讼请求；七、驳回百洋公司的其他反诉请求。本诉案件受理费686676元，由吉力公司负担343338元，由百洋公司负担343338元；反诉案件受理费276441元，由吉力公司负担76441元，由百洋公司负担20万元；鉴定费260万元，由吉力公司负担130万元，由百洋公司负担130万元。保全费5000元，由吉力公司负担1000元，由百洋公司负担4000元。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实除与一审一致外，另查明，1、一审判决认定的百洋公司已付工程款中，多计入35000元，应予扣减。2、二审庭审中，百洋公司对其一审诉讼中主张的已付工程款中，认可包含了支付15号楼的工程款904508.40元的事实。3、2014年1月1日至11月21日期间，中国人民银行公布的贷款基准利率为：六个月以内年利率为5.6%，6个月以上1年以内年利率为6%，1至3年年利率为为6.15%，3至5年年率为6.4%，5年以上年利率为6.55%；2014年11月22日，中国人民银行公布的贷款基准利率为：一年以内利率为5.6%，1至5年年利率为6%，5年以上年利率为6.15%。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：百洋公司尚欠工程款的数额及利息问题；相关保证金的支付和返还的问题；百洋公司应否支付奖励款190万元及其他相关费用问题。

一、关于工程欠款数额的认定。案涉工程经鉴定确定工程造价为278630611.99元，双方对已付工程款数额存在争议，根据吉力公司和百洋公司的上诉理由和请求，分析如下：

（一）关于吉力公司上诉称一审认定百洋公司的已付工程款中，多计入了581008元的问题。关于第1笔8号楼已付工程款中的一笔40000元，经查，该40000元有领款单和电子转账凭证为证，且领款单上有百洋欧典8号楼的施工人王明全签名。吉力公司虽主张该款是补偿款不是工程款，但并未提交相应证据予以证明，百洋公司亦不予认可，本院不予采信。关于第2笔2013年5月16日于潍清向百洋公司借款50000元，经查，该款有借款审批单为证，载明“借款50000元，现金付讫”借款人处有施工人于潍清的签名，吉力公司虽主张该笔款项是为了协助百洋公司办理消防验收，系于潍清个人借款，但并未提交证据予以证明，本院不予采信。关于第3笔41480元，经查，该款有借款审批单为证，载明“18号楼，工程款，230万元”，借款人处有施工人于潍清的签名，吉力公司以该借款审批单上方载明“借现金41480元”为由，主张该41480元现金，系于潍清个人借款，且并无证据证明吉力公司和于潍清收到该笔款项，不应计入已付工程款。本院认为，该笔230万元的借款审批单有于潍清的签名，应当视为于潍清认可其领取工程款230万元。关于第4笔混凝土泵费35000元，经查，百洋公司一审中提交《关于百洋.欧典项目建设过程中费用分摊的处理意见》一份，其中载明“公司安排替于潍清支付所欠混凝土泵送费35000元，由工程部借支，于潍清不办理借支手续”。百洋公司据此主张该笔费用应当计入百洋公司的已付工程款。本院认为，该份处理意见系百洋公司单方制作，且无于潍清签字，一审以“百洋公司主张混凝土泵送费35000元由吉力公司负担缺乏合同依据为由，不予支持”，认定事实正确。但一审在认定百洋公司的已付工程款中又多计入35000元，属于计算错误，应予纠正。关于第5笔被盗电缆线扣款14528元，吉力公司主张电缆是百洋公司供材，保管人也是百洋公司，百洋公司擅自扣款缺乏依据。经查，一审诉讼中，吉力公司对百洋公司主张的已付工程款项中，提出异议19项，其余款项吉力公司表示放弃提出异议，该14528元在吉力公司放弃提出异议范围，因吉力公司对该14258元应计入工程款的事实，即未提出反驳证据，也未否认该事实，依据证据规则，应视为吉力公司对款项的认可，一审据此认定该笔款项为百洋公司的已付工程款，并无不当，本院予以支持。关于第6笔A、B地块地下室防水工程扣款40万元，吉力公司主张不应计入已付工程款。经查，百洋公司向吉力公司主张支付的已付工程款中并未包含该防水工程扣款40万元，一审诉讼中百洋公司提交证据十册用以证明其已经支付的工程款，吉力公司对百洋公司提交的已付工程款证据进行质证时，并未有该笔款项，故吉力公司上诉主张应从百洋公司的已付工程款中扣除该防水工程40万元，缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于百洋公司的已付工程款中是否多计入15号楼的工程款904508.40元。经查，本案中，吉力公司起诉请求支付的工程款中并未包含15号楼，工程造价鉴定中也未包含15号楼的工程造价。而百洋公司提交其所制作的已付工程款汇总表中载明，已付工程款227588905.77元，其中包含已付幼儿园（15号楼）的工程款904508.40元。二审庭审中，百洋公司亦认可其所主张的已付工程款中包含了15号楼的工程款904508.40元。因吉力公司并未主张该15号楼的工程款，故一审将该笔款项计入本案百洋公司的已付工程款中错误，应予纠正。

（三）关于百洋公司主张合计6084887元款项应否抵扣应付工程款的问题。该6084887元共5笔款项，关于第1笔923167元，百洋公司主张因吉力公司未履行交付全部竣工图纸及备案的法定义务，致使百洋公司未能将办理权属登记需要提供的资料报产权登记机关，对业主构成违约，支付违约金、诉讼费923167元，但百洋公司并未提供充分证据证明逾期办理房产证的责任在吉力公司，故对百洋公司的该项主张，本院不予支持；关于第2笔和第3笔，百洋公司虽主张其于2013年8月12日向吉力公司1号楼、5号楼项目负责人陈维军支付50000元借款及2011年12月18日向11号楼、18号楼项目负责人于潍清支付40000元借款，但并未提交证据证明其向陈维军和于潍清支付了借款，故本院不予支持；关于第4笔31720元，百洋公司主张因吉力公司未完成2号楼消防管道安装后的后续施工义务，致使未通过验收，又将该项工程另行发包，并支付工程款31720元。但百洋公司并未提交证据证明工程存在质量问题，且通知吉力公司返修而吉力公司拒绝返修，故本院不予支持；关于第5笔504万元欠款。经查，百洋公司作为主张504万元欠款根据的借条和收据中，一张借条记载内容为“今借襄阳百洋房地产开发公司现金2004万元，借款人吉力公司”；一张襄樊市非税（内部）同一收据记账联记载内容为“今收到吉力公司1500万元，系付履约保证金”。百洋公司以此主张吉力公司尚欠百洋公司504万元。但百洋公司2017年9月28日一审庭审对该2004万元陈述为“在2010年所谓收缴所有保证金都是百洋公司向吉力公司出具1500万元收条，吉力公司向百洋公司出具2000万元借条的情况下，仅是为了履行办手续的过程”，百洋公司自认2004万元的借款并未实际发生，仅是为了办理手续才出具的借条。现百洋公司又上诉主张吉力公司应偿还其借款504万元，本院不予支持。

二、关于工程欠款利息的起算时间和标准问题。

经查，案涉欧典小区3号楼、7号楼、11号楼于2014年5月29日经竣工验收合格；百洋欧典小区6号楼于2011年10月10日开始使用；百洋公司于2013年8月31日发布百洋欧典小区5号、8号、16号、17号楼交房公告；于2013年12月31日发布百洋欧典小区12号、18号楼交房公告；于2014年5月31日发布百洋欧典小区10号楼交房公告；于2014年9月26日发布百洋欧典小区1号、2号楼交房公告，至2014年9月26日，案涉楼栋已全部施工完毕，并交付百洋公司。百洋公司上诉称依据双方签订的《合同》中“单栋楼竣工验收合格后，双方于一个月内办理完该楼的工程总决算，办理完决算后，百洋公司在一个月内付足该栋楼工程总决算97%的工程款给吉力公司”的约定，案涉工程应当经竣工验收合格后，再进行工程价款结算，现案涉工程并未决算，其不存在拖延支付工程欠款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，百洋公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，转移占有建设工程之日即为竣工日期。且诉讼中，百洋公司也并未对工程质量存在问题提出有效抗辩，以及提出证据证明双方之间未结算工程款的责任在于吉力公司。因百洋公司已经对案涉楼房行使占有、使用、收益，其亦应当向吉力工支付欠付的工程款利息。一审鉴于案涉楼栋转移占有时间不一致以及无法区分各栋楼的已付工程款，确定从全部工程最终交付日期2014年9月26日起计算工程欠款利息，并无不当。关于利息标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据二审查明的2014年中国人民银行公布的同期贷款基准利率，本院认为，一审结合利息的起算时间酌定按6%的年利率标准亦无不当，本院予以维持。百洋公司上诉称应从鉴定机构出具最终鉴定结果即2018年3月9日起，按中国人民银行2015年10月公布的同期同类贷款利率标准计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于质保金和履约保证金的返还及利息的支付问题。吉力公司上诉称除了防水和防渗工程的质保期为五年，其余均为2年，保质期已满，扣除防水防渗工程质保金20万，百洋公司应返还其质保金8158918.36元。经查，至2014年9月26日，案涉工程已全部完工，并交付百洋公司使用，故应从2014年9月26日起计算工程保修期。百洋公司与吉力公司之间签订的《合同》《栋号施工承包合同》中约定“余3%质保金，待工程保修期满后一次性退还给吉力公司”，吉力公司二审庭审中亦对该事实予以认可。依据该条约定，因防水防渗工程五年质保期未届满，返还质保金的条件尚未成就，故本院对吉力公司该项上诉请求不予支持。关于100万履约保证金及迟延返还履约保证金利息的支付，百洋公司虽上诉主张合同履行过程中，吉力公司已经采用多次借支的方式，收回了该笔保证金，但并未提交证据证明，又鉴于百洋公司未能依约返还保证金，一审判决自2013年8月29日即吉力公司提交5号楼竣工报告之日起计算迟延返还履约保证金利息，符合本案实际。故本院对百洋公司该项主张，亦不予支持。

因此，案涉工程总造价为278630611.99元，百洋公司已付工程款为226571713.4元（原一审认定227511221.8元-多计入的35000元-15号楼已付工程款904508.4元），依约暂不应支付的3%质保金为8358918.36元，故百洋公司现应向吉力公司支付工程款为43699980.23元及利息。

四、关于百洋公司应否向吉力公司支付190万奖励款及鉴定费的分担问题。百洋公司上诉称一审已经认定双方之间签订的《合同》《栋号施工承包合同》无效，合同中约定的奖励性条款亦应当无效，其不应再向吉力公司支付奖励款190万。本院认为，奖励条款的约定实际是以奖励的形式增加工程费用，合同中关于奖励款的约定系百洋公司与吉力公司达成的合意，为了鼓励施工方安全、文明施工，确保施工质量，应遵循诚实信用原则，在吉力公司实际已经符合奖励条件的情况下，百洋公司应参照合同约定向吉力公司支付奖励款。关于鉴定费的分担，鉴定费用作为诉讼费用的一部分，一审法院根据本案具体情况决定各方当事人各自负担的诉讼费用数额，并不违反法律规定，本院予以支持。

综上，百洋公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。吉力公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持湖北省高级人民法院（2016）鄂民初7号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；

二、变更湖北省高级人民法院（2016）鄂民初7号民事判决第二项为：襄阳百洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆市吉力建设集团有限公司支付工程款43699980.23元及利息（从2014年9月26日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%标准计算）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费686676元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担343338元，由襄阳百洋房地产开发有限公司负担343338元；反诉案件受理费276441元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担76441元，由襄阳百洋房地产开发有限公司负担20万元；鉴定费260万元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担130万元，由襄阳百洋房地产开发有限公司负担130万元。保全费5000元，由重庆市吉力建设集团有限公司负担1000元，由襄阳百洋房地产开发有限公司负担4000元。

二审案件受理费由襄阳百洋房地产开发有限公司负担87474.07元，重庆市吉力建设集团有限公司负担110000元。

本判决为终审判决。

审判长　刘慧卓

审判员　刘崇理

审判员　刘京川

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　金　悦

书记员　武　迪