中建二局第四建筑工程有限公司、通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终244号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2018年12月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终244号

上诉人（原审原告）：中建二局第四建筑工程有限公司，住所地天津市经济技术开发区洞庭路131号新天地科技大厦6层。

法定代表人：马立功，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄艳萍，该公司职工。

委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：通辽京汉置业有限公司，住所地内蒙古自治区通辽经济技术开发区哲里木大桥北500米（京汉新城售楼处）。

法定代表人：田汉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘泉，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：刘冬燕，北京市华城律师事务所律师。

上诉人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）与上诉人通辽京汉置业有限公司（以下简称京汉置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区高级人民法院（2010）内民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中建二局四公司委托诉讼代理人黄艳萍、朱健，京汉置业公司委托诉讼代理人刘冬燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建二局四公司上诉请求：1.依法裁定撤销内蒙古自治区高级人民法院作出的（2010）内民一初字第4号民事判决，在查清事实后除一审判决第一项外依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由京汉置业公司承担。事实和理由：一、原审法院关于涉案工程不存有两套图纸的基础事实认定错误，据此作出的判决亦错误。（一）中建二局四公司提供了大量证据证明涉案工程存有一套投标图、一套施工图，且投标图与实际施工图工程量差异巨大，依据投标图约定的2906万元不能反映工程实际。（二）中建二局四公司于2013年9月1日向原审法院递交申请书，请求对涉案工程是否存有两套图纸及是否存有明显差异进行鉴定，但原审法院未启动鉴定程序，导致本案事实认定错误。（三）中建二局四公司委托具有鉴定资质的盘锦辽河工程造价司法鉴定所及天津津建工程造价咨询有限公司进行鉴定，上述两家鉴定机构出具的鉴定报告均认定施工合同文件所对应的投标图纸与实际施工图不是一套图纸。（四）内蒙古蒙宇工程项目管理有限公司（以下简称“蒙宇公司”）于2015年6月6日出具了蒙宇鉴[2015]鉴字第048号《工程造价司法鉴定意见书》【以下简称鉴定意见（一）】，确认涉案工程存有两套图纸，但原审法院两次发函要求蒙宇公司对已出具的鉴定报告进行纠正，有偏袒甚至滥用职权之嫌。（五）蒙宇公司于2016年9月8日出具的蒙宇鉴[2016]鉴字第094号《工程造价司法鉴定意见书》【以下简称鉴定意见（二）】，鉴定结论与鉴定意见（一）迥异，但蒙宇公司负责人在出庭接受质询时也间接确认了涉案工程存有两套图纸的事实。（六）中建二局四公司依据蒙宇公司出具的两份司法鉴定意见书的实质内容与中建二局四公司依据招标图纸做出的《投标文件》投标量进行了直接对比分析并将对比表提交原审法院，亦可确定涉案项目存在两套图纸事实。（七）中建二局四公司申请周柯生作为专家辅助人进行专家论证并出庭作证，其出具的专家意见也确定涉案工程存有两套图纸。二、涉案工程存有两套图纸，在京汉置业公司坚持不提供招标图无法确定实际施工图与招标图变更的情形下，原审法院仅凭合同约定固定价+对实际施工图的设计再变更+人工材料调价的方式确定工程价款显然是错误的。原审法院应当依据实际施工图对工程全部事实进行鉴定。三、原审法院援引蒙宇公司出具的鉴定意见二的鉴定程序不合法，鉴定人员是孙树青，是全国建设工程造价员职业资格，而不具有工程造价鉴定的鉴定人资格，鉴定依据明显错误，鉴定机构未依法派员出庭接受质询，鉴定结论与工程实际严重不符，原审法院据此做出判决明显错误。司法鉴定意见（二）设计变更鉴定仅计算实际施工图纸再变更的少量变更单，招标图纸与实际施工图纸之间巨量变更差异根本没有如实计入，鉴定实体内容存在严重问题，依法不能作为证据使用；该鉴定报告认为涉案工程仅比招标图纸建筑面积增加了351.56㎡，而涉案工程的施工许可证载明的建筑面积却高达44466.73㎡，鉴定意见明显依据不足；司法鉴定意见（二）的鉴定造价却采用了下浮率14.8%，鉴定意见明显依据不足。四、其他理由。（一）除了财务账目异议付款核对外，已质证的以房折抵工程款335831元应计入已付款。（二）因京汉置业公司原因给中建二局四公司造成的损失，应由工程造价专业机构、专业人员进行核算鉴定确认。（三）关于外委工程款的数额问题。中建二局四公司全程垫资施工，京汉置业公司单方制作的外委工程结算资料与中建二局四公司没有任何关系。根据等价一致和公平合理的原则，外委工程款数额应与中建二局四公司相关结算数额对应相同。（四）关于材料差价等问题，原审法院认定与事实严重不符。

京汉置业公司辩称，一、涉案工程自始至终不存在两套图纸，仅是中建二局四公司单方口头主张，且原审中未予举证。实际施工量与投标图纸存在差异，系正常的设计变更所致。本案不存在两份鉴定意见书，中建二局四公司制作的比较数据不具有客观性和参考性，其单方委托鉴定提交的鉴定意见及专家辅助人意见，不具有证据效力，亦不能作为案件事实认定的依据。人民法院有权对鉴定机构的违法行为予以纠正，亦有权结合案件情况决定是否启动鉴定程序。二、涉案工程是固定总价合同，合同中约定的工程款项明确，中建二局四公司主张依据实际施工图纸重新计算工程量并确定工程价款，缺乏合同和法律依据。涉案工程施工合同无论是否有效，都应当按照合同约定结算工程价款，本案并不存在中建二局四公司所述争议事实范围无法确定的情形。三、本案鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，且鉴定机构派员出庭对双方当事人提出的问题进行了答复并出具书面答复意见。四、京汉置业公司合法依约履行了全部合同义务，不存在给中建二局四公司造成损失的事实。五、因中建二局四公司原因，京汉置业公司被迫外委，按合同约定及中建二局四公司一系列工程联系函陈述说明，外委发生的费用应当从总价工程款中扣除。且关于外委工程款，中建二局四公司在庭审中已经认可。综上，中建二局四公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。

京汉置业公司上诉请求：撤销内蒙古自治区高级人民法院作出的（2010）内民一初字第4号民事判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：一、本案涉案工程招投标程序合法合规，京汉置业公司与中建二局四公司之间不存在实质性谈判，双方签订的施工合同应认定有效。（一）京汉置业公司就涉案工程向六家建筑施工单位发出邀请，招投标过程依法接受当地各级行政机构监督，招标、评标程序公开透明、公平公正，原审法院认定京汉置业公司未依法接受监督与事实不符。涉案工程中标结果与评标委员会的组成成员无关，评标委员会的组成方式亦不直接导致施工合同无效。（二）京汉置业公司与中建二局四公司从未就投标价格、投标方案等实质内容进行过谈判，未影响中标结果。京汉置业公司在招投标过程中进行的澄清及相关说明有合法依据，不是实质性谈判。投标价格与合同价格差并不是实质性谈判的结果。中建二局四公司主张双方进行过实质性谈判，但未提供证据支持。（三）从双方后续签订的相关文件、补充协议等文件来看，足以证明中建二局四公司认可施工合同的有效性。二、本案鉴定机构违反法律及司法解释规定，违反原审法院委托、违反合同约定，其作出的司法鉴定意见书不应作为本案定案的依据，不应予以采信。（一）鉴定机构仅依据中建二局四公司单方的证据资料进行鉴定，鉴定所依据的基础资料存在明显问题和单一性，鉴定结论有失公允和客观性。（二）本案无论在招标文件还是施工合同中，均约定人工及物料价格不调整。鉴定机构违反上述规定及合同约定对人工及材料进行调整，侵犯了京汉置业公司的合法权益。（三）一审法院采信鉴定报告中面积增加350.56平方米，增加造价204.93万元的结论明显错误。三、原审法院判决自2009年8月1日起计算到给付之日止的利息，认定事实矛盾，适用法律错误。（一）中建二局四公司直接参与涉案工程的招投标程序，假设存在“实质性谈判”，中建二局四公司也存在重大过错，不能因无效合同获利，本案利息部分不应支持。（二）原审法院确认中建二局四公司造成工期延误，同时也确认京汉置业公司对中建二局四公司多次进行资金支持，并在起诉前支付了合同约定的全部工程款，在此情况下要求京汉置业公司承担利息有违法律规定，有失公平。（三）本案合同为固定总价合同，京汉置业公司已按照合同约定支付款项，因此，生效判决作出之前，京汉置业公司应否支付工程款及支付工程款数额均未确定，不存在“应付款之日”。本案施工合同对于工程款支付有明确约定，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院适用法律错误，应予纠正。

中建二局四公司辩称，一、双方签订的施工合同依法应认定为无效，原审法院就此事实的认定及法律适用正确。涉案的施工合同是京汉置业公司采取欺诈手段签订的，是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，其组织的招投标无论形式还是实质内容都是非法的，必然导致施工合同及补充协议无效。二、涉案施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效，京汉置业公司单方编造的相关办法、补充协议等亦无效，对双方不具有约束力。三、原审法院采信鉴定意见（二）与工程实际严重不符，原审法院据此作出的判决明显错误。四、原审法院判决京汉置业公司向中建二局四公司支付工程款利息的期间认定及法律适用是正确的，但对计算利息的基数不认可。五、京汉置业公司企图通过恶意诉讼获取高额工期索赔诉求被依法驳回，其无权主张因自身过错导致的工期责任。综上，请求驳回京汉置业公司的上诉请求。

中建二局四公司一审起诉请求：1.判令确认中建二局四公司与京汉置业公司签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包合同、协议书无效；2.判令确认涉案项目存有两套图纸（即一套投标图和一套施工图），应依据双方无争议且均认可的实际施工图确定工程价款；3.判令京汉置业公司向中建二局四公司支付拖欠工程款25891761.86元；4.判令京汉置业公司向中建二局四公司赔偿经济损失6900056.47元；5.判令京汉置业公司向中建二局四公司支付拖欠工程款利息共计8609010.82元，自2009年8月1日暂计算至2014年7月31日，此后每日计4674.90元至实际付款之日；以上三项合计41400829.15元，此后每日计4674.90元至实际付款之日；6.本案的诉讼费用由京汉置业公司承担。

一审法院认定事实：京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程进行招标，中建二局四公司于2007年6月25日向建设单位发出投标书，投标报价总建筑面积39128.38平方米，总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年6月30日，报价总金额33967665.5元。2007年7月3日，该项目进行招标活动没有邀请行政主管部门人员参加，参加投标报价的评委均为京汉置业公司工作人员组成，未从评标委员会专家库中提选专家评委，招投标程序不规范。2007年7月3日，中建二局四公司向京汉置业公司出具承诺书，承诺同意以工程总价的10％银行保函作为履约保函，全部工程总工期为299日历天，基础标高比投标图纸平均抬高60cm时，合同价款为2906万元。2007年7月4日，京汉置业公司向中建二局四公司发出中标通知书称：根据京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程招标文件和中建二局四公司于2007年6月25日提交的投标文件和末次谈判情况，经评标委员会评审，确定中建二局四公司为该工程的中标人。工程名称，京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程，总建筑面积39129平方米，总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年4月28日，中标价格2906万元。2007年7月6日，双方根据中标通知书签订了《建设工程施工合同》，承包范围、合同工期、合同价款与中标通知书确定的内容一致。质量标准，验收合格。基础工程因在招标图纸基础上优化设计的原因，其价款在合同图纸比招标图纸之间的降低幅度在40万元至60万元之间不调整合同总价，如降低幅度小于40万元或超过60万元，则低于40万元或超过60万元的部分按实际调整合同总价。2007年8月6日，京汉置业公司、中建二局四公司、北京首都工程建筑设计有限公司及监理单位进行图纸会审，并由北京首都工程建筑设计有限公司出具设计变更、补充、洽商单多份。

2007年9月21日，京汉置业公司与中建二局四公司签订了京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《补充协议》，该协议约定：由中建二局四公司为京汉置业公司C3#车库图纸范围内全部建安工程进行施工，合同价款228万元，如进行冬季施工，不增加冬施费用，合同总价不调整。开工日期2007年9月22日，竣工日期2008年6月10日，合同工期总日历天数为262天。

2008年6月12日，京汉置业公司与中建二局四公司及监理单位通辽市大地监理公司三方签字确认《京汉1.1期工程进度、质量保证竣工验收的办法》，在该办法中确认，京汉1.1期工程按合同约定工程进度严重滞后。2008年7月14日、20日、24日、28日，因室内抹灰、室内装修、屋面全部完成时间未达到规定时间节点要求，中建二局四公司被京汉置业公司出具四份罚款通知单，共计40万元，罚单上有项目负责人杨立新的签字。2008年8月29日，中建二局四公司与京汉置业公司签订了《补充协议》，该协议约定，为了保证京汉新城一期一标段工程尽快完工，京汉置业公司在多次向中建二局四公司给予合同外资金扶持的基础上，再次给予资金支持。

2007年8月21日，京汉置业公司向中建二局四公司提供基础设计变更施工图。2009年7月31日前，中建二局四公司承建的住宅工程全部交付京汉置业公司，京汉置业公司向建设主管部门对该工程竣工验收备案日期为2009年12月8日，中建二局四公司取得京汉·新城一期住宅竣工验收备案表的时间为2009年12月11日。

一审法院另查明，双方在履行合同中，京汉置业公司经中建二局四公司同意将部分装修装饰工程交由他人施工完成，即外委工程，该部分工程量、工程款包含在双方合同约定总价款2906万元中，该部分工程款已由京汉置业公司与外委工程施工方进行结算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中建二局四公司与京汉置业公司签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《合同协议书》效力问题；二、已付和欠付工程款问题；三、京汉置业公司是否应赔偿中建二局四公司经济损失问题；四、涉案工程是否存在两套图纸问题。

关于中建二局四公司与京汉置业公司签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《合同协议书》效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程，属于必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，因此该涉案工程项目是必须进行招标的项目。京汉置业公司在组织招投标过程中，存在如下问题：一是本案招标全过程未履行核准手续，招标活动是在没有行政主管部门监督下进行的，招标文件未经行政管理部门核准，违反了《中华人民共和国招标投标法》第七条规定的招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督；二是评标委员会的组成违法，招标文件显示评标委员会是由招标人自己组成的，而不是由评标委员会的专家库中提选的，违反了《评标委员会和评标方法暂行规定》第九条规定的评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成；三是评委的身份违法，招标文件中显示的评委是由招标人自聘专家组成，违反了《评标委员会和评标方法暂行规定》第十条规定的评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定；四是评标活动不合法，其违反了《内蒙古自治区实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第二十七条规定的评标办法由招标人拟订，经评标委员会审查通过后生效。京汉置业公司作出《中标通知书》载明的内容与中建二局四公司投标文件的内容有以下区别：一是投标文件中投标价格与《中标通知书》中的中标价不同；二是施工工期不同，投标工期与实际施工工期相比，缩短了施工工期。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定和本案事实，京汉置业公司与中建二局四公司所签订的《建设工程施工合同》应为无效。

关于京汉置业公司已付工程款问题。在2011年6月1日，一审法院组织双方当事人核对已付工程款时，京汉置业公司认为已付29511689.2元，但中建二局四公司对此已付工程款中的792195.97元（包含：罚款及垃圾清运费103875元、代扣代缴税票五笔共计96843.97元、两笔农民工保证金290600元及社会保障金300877元）提出异议。2017年7月10日，一审法院再次组织双方当事人对账目异议部分进行核对。核对中，京汉置业公司放弃了对中建二局四公司罚款及垃圾清运费103875元的主张，且向法庭提供了代扣代缴税票五笔共计96843.06元（原京汉置业公司主张的五笔税票共计96843.97元），并将五笔税票的原件交于中建二局四公司，中建二局四公司对此五笔税款数额表示认可，但其认为此五笔中有两笔分别为4430.6元、6530.37元税款属重复计算，应予以核减，但京汉置业公司提交的五笔税票中并未包含此两笔款项，故对中建二局四公司此主张不予支持。在2007年11月8日中建二局四公司通辽项目部致京汉置业公司的承诺书载明“贵公司为我公司垫付的农民工保证金290600元，社保基金300877元两笔款项合计人民币伍拾玖万壹仟肆佰柒拾元整，在下次拨付工程款时扣除”。承诺书上有项目部的印章及杨立新的签字。在京汉置业公司提供的2008年6月26日的收据上记载农民工保证金及社保基金的原始收据已被中建二局四公司的黄秋霞领走，票据上有黄秋霞的标注和签字。故京汉置业公司主张农民工保证金290600元及社会保障金300877元，应从涉案工程款中扣减的抗辩理由应予支持。综上，京汉置业公司共向中建二局四公司支付工程款为29511689.2元-103875元-0.91元（96843.97元-96843.06元）=29407813.29元。

关于京汉置业公司欠付工程款及利息问题。虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《建设工程施工合同》无效，但系双方真实意思表示，双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定了总工程价款为2906万元，且在签订该合同之前，中建二局四公司向京汉置业公司作出了书面承诺，故京汉置业公司主张涉案工程采用固定价款结算，应予以支持。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中建二局四公司要求京汉置业公司支付所欠工程款的请求，应予支持。对于涉案工程人工费的调增、材料价调差及设计变更部分，一审法院依据京汉置业公司的司法鉴定申请，委托内蒙古蒙宇工程项目管理有限公司进行了鉴定。该鉴定机构按照一审法院鉴定委托书的要求，参照合同约定，对设计变更工程量按合同签订时的工程定额进行造价鉴定；对人工费、材料差价按内蒙古自治区定额站的相关规定进行鉴定。鉴定机构根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定、《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZDJ0500001-2014第70.1.8条规定及内蒙古2004届建设工程消耗量定额、内蒙古定额站的相关规定确定工程价款为：人工调整价格2756496.99元，材料差价306236.68元，设计变更2663024.57元，共计5725758.24元。该司法鉴定意见书鉴定主体合格，程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，且法院组织双方对该工程造价司法鉴定意见书进行质证，鉴定机构派员出庭对双方当事人提出的问题进行答复并出具了书面答复意见，内容客观真实，合法有效，该司法鉴定意见书应作为本案定案的依据予以采信。对于外委工程款的数额问题，该案在一审法院第一次庭审中，中建二局四公司主张外委工程款为3401784元，京汉置业公司主张外委工程款为344万元，后双方同意外委工程款按3401784元计算，从工程总造价中剔除，一审法院予以确认。虽然中建二局四公司在庭审后将外委工程款3401784元更正为1103000元，后又对变更后的数额也不予认可，但中建二局四公司对其主张没有充足证据予以证明，一审法院不予支持。2011年6月29日，就双方对外委工程争议问题，法院组织双方当事人共同向内蒙古自治区建设工程造价管理总站进行咨询，答复意见为：按投标报价与合同约定价款降浮比例同一口径进行计算，双方均表示同意答复意见，对此涉案工程以投标报价计算总金额为33967665.5元，以合同约定价款计算为2906万元，降浮比例为14.45%，按第一次庭审双方认可的外委工程价款3401784元计算，外委工程价款应为3401784元×85.55%＝2910226.2元。京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《补充协议》，是双事人的真实意思表示，双方对此协议的真实性及约定的合同价款228万元均表示认可，一审法院予以确认。综上，京汉置业公司共欠付中建二局四公司工程款4747700.15元[（29060000元+5725758.24元+2280000元）-（29407831.89元+2910226.2）=4747700.15元]。对于涉案工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，该涉案工程中建二局四公司已于2009年7月31日前全部交付京汉置业公司，故中建二局四公司要求从2009年8月1日起给付利息的诉讼请求，不违反法律规定，应予以支持。

关于京汉置业公司是否应赔偿中建二局四公司的经济损失问题。京汉置业公司与中建二局四公司签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《合同协议书》约定，该工程施工期间为2007年7月6日至2008年4月28日，竣工日期为“竣工验收备案表”获得当局盖章批准指明之日。本案涉案工程备案机关审核时间为2009年12月11日，以此为竣工日期计算，则中建二局四公司施工工期延误了591天。其延误原因在京汉置业公司所提供的各期监理月报、会议纪要、双方来往函件及有关工程质量检查情况等证据均能予以证明，中建二局四公司在施工过程中，存在施工管理不到位，分包队伍施工人员不足，素质技术水平低，现场存在大量返工、窝工情况，施工资金不足，原材料不能及时进场等问题。由于中建二局四公司在施工过程中，缺乏流动资金，对施工人员、机具、材料组织不力，造成施工现场处于半停工状态，基本丧失了合同履行能力，严重影响京汉置业公司交付标的实现。同时为了扭转工程严重滞后的局面，保证涉案工程尽快完成，京汉置业公司多次给予了中建二局四公司合同外的资金扶持。在2009年1月19日的《关于京汉1.1期后续工程会议决议》中，京汉置业公司要求中建二局四公司退场，以减小损失，但中建二局四公司未同意。以上事实表明，中建二局四公司在施工过程中，自身存在过错，其要求京汉置业公司赔偿其经济损失证据不足，该项诉讼请求依法不予支持。

关于涉案工程是否存在两套图纸的问题。中建二局四公司认为投标图与实际施工图是两套完全不一样的图纸，但其在庭前交换证据及本案第一次开庭时均未提出有两套图纸，且中建二局四公司未能提供有效的证据证明该涉案工程存在两套图纸，一审法院委托的鉴定机构内蒙古蒙宇工程项目管理有限公司针对中建二局四公司提出的通辽京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程合同纠纷案司法鉴定报告异议的回复中明示，中建二局四公司提出的证据片面、不充分，不能说明此工程涉及两套不同的图纸。故一审法院认为中建二局四公司提出该涉案工程存在两套图纸的主张不能成立，该项诉讼请求亦依法不予支持。

综上所述，中建二局四公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、中建二局四公司与京汉置业公司签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《合同协议书》无效；二、京汉置业公司于本判决生效之日起十日内给付中建二局四公司工程款4747700.15元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年8月1日起计算至给付之日止）；三、驳回中建二局四公司的其他诉讼请求。案件受理费170728.18元，由中建二局四公司负担119509.73元，由京汉置业公司负担51218.45元;鉴定费300000元，由中建二局四公司负担150000元，由京汉置业公司负担150000元;财产保全费5000元，由中建二局四公司负担。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：

2010年11月8日一审庭审笔录记载，问：“中标约定面积是39000平方米，包括车库面积没有？”中建二局四公司：“不包括。C3车库面积需要与当事人核实一下。”

2011年1月4日庭审笔录记载，中建二局四公司：“一至十七号楼及C3车库总建筑面积是44466平米。证据是施工图纸。双方对建筑面积如何来计算有差异。例如阳台面积的计算。”问：“被告发表质证意见。”京汉置业公司：“我们不同意建筑面积是44466平米。施工面积应40202.2平米。双方的差距是双方对计算标准不一致，阳台是按50%计算还是按全部面积计算，根据相关的规定，应按一般面积计算。所以我们不同意原告的阳台计算标准。”问：“双方的差距就在阳台面积如何计算上？”京汉置业：“是。”彭立松：“是。”……问：“杨立新你知道不知道阳台面积有多少？”杨立新：“有两千多平米。”问：“在原合同基础上增加的面积双方有没有争议？”中建二局四公司：“增加的不只是阳台面积按一半计算还是全面积。还有C3车库。”杨立新：“C3车库是1980平米。”

以上事实由一审庭审笔录在案佐证。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉《合同协议书》的效力问题；二、案涉工程款的计算问题；三、已付工程款的认定问题；四、京汉置业公司应否赔偿中建二局四公司经济损失的问题；五、欠付工程款的利息问题。

一、关于案涉《合同协议书》的效力问题

《中华人民共和国招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。本案所涉工程项目依法属于必须进行招标的项目，而2007年7月3日该项目进行招标活动并没有邀请行政主管部门人员参加，参加投标报价的评委均为京汉置业公司工作人员，未从评标委员会专家库中提选专家评委。原审判决认定招标程序不规范，并无不当。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。本案中，中建二局四公司于2007年6月25日向建设单位发出投标书，总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年6月30日，报价总金额33967665.5元。2007年7月3日，中建二局四公司向京汉置业公司出具承诺书，承诺同意全部工程总工期为299日历天，合同价款为2906万元。2007年7月4日，京汉置业公司向中建二局四公司发出中标通知书称：根据京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程招标文件和中建二局四公司于2007年6月25日提交的投标文件和末次谈判情况，经评标委员会评审，确定中建二局四公司为该工程的中标人。总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年4月28日，中标价格2906万元。中标通知书对中建二局四公司投标文件的价格和工期均作出了实质性变更，违反了相关法律规定。原审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。京汉置业公司主张案涉合同有效，缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于案涉工程款的计算问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，虽然京汉置业公司与中建二局四公司签订的《合同协议书》无效，但双方在合同中约定采用固定价结算的方式，约定总工程价款为2906万元。涉案工程虽未验收，但工程已交付使用，且中建二局四公司取得了京汉·新城一期住宅竣工验收备案表。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的工程价款，并依据当事人的司法鉴定申请，委托鉴定机构对于对设计变更工程量进行造价鉴定，并无不当。中建二局四公司主张依据施工图对全部工程进行鉴定，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于涉案工程是否存在两套图纸的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中建二局四公司主张存在投标图与实际施工图两套不同的图纸，但始终未能提供两套图纸，也未能提供充分证据证明存在两套图纸。一审法院委托的鉴定机构蒙宇公司针对中建二局四公司对鉴定报告异议的回复中明确指出，中建二局四公司提出的证据片面、不充分，不能说明此工程涉及两套不同的图纸。中建二局四公司应当对其主张承担举证不能的不利后果。

本案中，原审法院组织双方对该工程造价司法鉴定意见书（蒙宇鉴【2016】鉴字第094号）进行了质证，鉴定机构派员出庭接受质询并出具了书面回复意见对于鉴定人员的资格等问题作出了说明，中建二局四公司主张鉴定人员不具有鉴定资质、鉴定程序不合法、鉴定机构未派员出庭接受质询，但未提交证据证明。关于人工费的调增、材料价调差问题。鉴定机构在鉴定意见的分析说明中明确了人工费和材料价调整的文件依据和合同依据，在对京汉置业公司的书面回复意见中再次明确了调整依据，中建二局四公司和京汉置业公司虽然提出异议，但均未提交相应证据证明。关于案涉工程造价计算的让利比例问题，鉴定机构在关于中建二局四公司书面质询函的回复中明确是根据合同总价和投标文件中标价的比例计算浮动率，中建二局四公司虽然提出异议，但亦未提交相反证据证明。中建二局四公司和京汉置业公司关于该司法鉴定意见不应予以采信的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。

三、关于已付工程款的认定问题

关于以房抵工程款问题。中建二局四公司主张以房抵债工程款应计入已付款，并提交了《商品房认购合约》予以证明，该合约手写部分载明“暂签此协议，商品房买卖合同在5月份视工程进展情况签订。”但中建二局四公司并未提供证据证明签订了房屋买卖合同，其关于以房抵债工程款应计入已付款的主张缺乏依据，本院不予支持。

关于外委工程款的数额问题。根据案涉建设工程合同专用条款中《变更、洽商、签证、合同外委托工程价格、费率表》的内容，合同外委托工程按定额计取费用。在本案一审第一次庭审中，中建二局四公司主张外委工程按“内蒙定额据实结算价”为3401784元，京汉置业公司主张外委工程款为344万元，后京汉置业公司同意外委工程款按3401784元计算。虽然中建二局四公司在庭审后将外委工程款3401784元更正为1103000元，其后对变更后的数额也不予认可，但未能说明合理理由，也没有提供相应证据予以证明。2011年6月29日，就双方对外委工程争议问题，原审法院组织双方当事人共同向内蒙古自治区建设工程造价管理总站进行咨询，答复意见为：按投标报价与合同约定价款降浮比例同一口径进行计算，双方均表示同意答复意见。原审法院按第一次庭审双方认可的外委工程价款3401784元计算，降浮比例为14.45%，认定外委工程价款应为3401784元×85.55%＝2910226.2元，并无不当。

四、关于京汉置业公司应否赔偿中建二局四公司经济损失的问题

根据案涉《合同协议书》约定，案涉工程施工期间为2007年7月6日至2008年4月28日。本案涉案工程备案机关审核时间为2009年12月11日，以此为竣工日期计算，则中建二局四公司施工工期延误了591天。京汉置业公司所提供的各期监理月报、会议纪要、双方来往函件及有关工程质量检查情况以及会议决议等证据，能够证明中建二局四公司在施工过程中，自身存在过错，其要求京汉置业公司赔偿经济损失依据不足，原审判决未予支持，并无不当。中建二局四公司关于原审法院应当对其经济损失进行鉴定的主张不能成立，本院不予支持。

五、关于欠付工程款的利息问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程已于2009年7月31日前全部交付给京汉置业公司，原审法院对于中建二局四公司关于从2009年8月1日起给付利息的诉讼请求予以支持，并无不当。京汉置业公司关于其不应支付利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，中建二局四公司和京汉置业公司的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费269847.24元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担225065.64元，由通辽京汉置业有限公司负担44781.60元。

本判决为终审判决。

审判长　高燕竹

审判员　宋春雨

审判员　方　芳

二〇一八年十二月二十九日

书记员　李雪薇