浙江中仑建设有限公司、白庆蕾二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终165号

案　　由：　案外人执行异议之诉

裁判日期：　2018年12月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终165号

上诉人（原审原告）：浙江中仑建设有限公司，住所地：浙江省东阳市六石街道中学路8号。

法定代表人：严成效，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭咏诗，女，汉族，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：白庆蕾。

委托诉讼代理人：郝天财，甘肃周圣律师事务所律师。

原审被告：庆阳银陇房地产开发有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区南大街4号。

法定代表人：管宗银，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈伟，男，汉族，该公司工作人员。

原审被告：管宗银。

上诉人浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）因与被上诉人白庆蕾、原审被告庆阳银陇房地产开发有限公司（以下简称银陇公司）、管宗银案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中仑公司的委托诉讼代理人郭咏诗，被上诉人白庆蕾的委托诉讼代理人郝天财及原审被告银陇公司的委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。管宗银经本院合法传唤，未到庭，本案经缺席审理，现已审理终结。

中仑公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回白庆蕾的异议；2.本案诉讼费由白庆蕾承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。本案白庆蕾是否为真实的债权人无法确定。银陇公司在中仑公司起诉其支付工程款之前大量伪造证据并转移资产，将其名下开发的银陇嘉苑住宅小区房产通过以房抵债的方式转移给他人。白庆蕾债权的真实性无法确认，即便白庆蕾系真实的债权人，也系一般的债权，是以物抵债的受让人，其债权形成是借贷，而非购买房屋居住。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定中的买受人和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中的消费者应当作限缩解释，基于其他债权债务关系而签订以房抵债的债权人不属于买受人或消费者的范围。本案预售商品房合同未经有关部门登记备案，不具有公示公信力。

白庆蕾辩称，一、2015年6月28日，白庆蕾与银陇公司签订《商品房买卖合同》，中仑公司于2016年6月17日停止施工，在白庆蕾签订《商品房买卖合同》时，中仑公司的优先受偿权尚未产生，白庆蕾无法分辨以借款抵顶房款与直接出资购买房屋的区别，对签订合同无过错，属于善意取得合同权利。二、中仑公司只完成建设工程施工合同约定的50%的工程量，不能对白庆蕾房屋享有优先受偿权。三、白庆蕾名下无房居住，买房是白庆蕾的真实意思和现实需要，应属于消费者。涉案房屋于2015年4月8日办理预售许可证，双方在法院查封之前已签订合法有效的买卖合同，所购房屋系住宅且白庆蕾名下无其他用于居住的房屋，并已支付全部购房款。四、白庆蕾签订的以房抵债合同属于房屋买卖合同，应当享有房屋买受人的权利，中仑公司所称优先受偿权产生在后，不具有溯及力。五、白庆蕾在法院查封房屋前申请仲裁，经庆阳市仲裁委员会调解达成协议，（2016）庆仲调字第60号调解书记载涉案房屋为白庆蕾所有，白庆蕾因仲裁已对涉案房屋取得物权，中仑公司所称优先受偿权是债权，物权大于债权，应优先保护。六、中仑公司认为白庆蕾的债权真实性无法确定，但债权债务双方当事人对此不持异议，中仑公司没有证据否定借贷事实，白庆蕾的债权经仲裁调解书确认，依法应予采信。

银陇公司述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中仑公司对白庆蕾名下的瑞安苑9号楼1502室房产无优先受偿权。二、银陇公司与白庆蕾40万元的产生是双方口头协议约定预交住宅购房，白庆蕾是直接买受人，属于消费者。三、银陇公司未按合同约定给白庆蕾办理房产备案，是银陇公司的过错，责任不在白庆蕾。

管宗银述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中仑公司对银陇嘉苑瑞安苑9号楼1502室无优先受偿权，不能溯及既往。二、银陇公司与白庆蕾40万元系双方约定由白庆蕾预交的住宅楼购房款，不是普通的民间借贷，《商品房买卖合同》签订后由于债权债务、停工等原因，银陇公司未能给白庆蕾办理房产备案。三、银陇公司与中仑公司建设工程施工合同一案因工程未竣工验收，工程款未经有资质部门核定，银陇公司保留申请再审的权利。请求驳回中仑公司的上诉。

中仑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决撤销甘肃省高级人民法院做出的（2017）甘执异5号执行裁定；2.判决对银陇公司开发的银陇嘉苑商住小区瑞安苑9号楼1502室房屋继续查封。

一审法院认定事实：中仑公司诉银陇公司建设工程施工合同纠纷一案，中仑公司向该院申请财产保全。2016年9月8日，该院以（2016）甘民初90号民事裁定，查封银陇公司名下银陇嘉苑商住小区一、二标段房屋及银陇公司名下其它财产，保全金额为2623330元，本案争议的银陇公司开发的瑞安苑9号楼1502室住宅楼在财产保全范围内，被该院查封。查封期限自2016年9月28日至2019年9月27日，后白庆蕾认为该院（2016）甘民初90号民事裁定及（2016）甘执字第88号《协助执行通知书》查封该房屋错误，申请解除对涉案房屋的查封，该院经审查后于2017年5月3日作出（2017）甘执异5号执行裁定，解除对银陇嘉苑瑞安苑9号楼1502室房屋的查封，中仑公司不服，遂诉至该院。

另查明，因开发房地产资金困难，白庆蕾曾以购房款预交形式给银陇公司借款40万元，后因银陇公司到期无力还款，2015年6月28日，白庆蕾与银陇公司签订《认购协议书》《商品房买卖合同》，约定白庆蕾以487664元价格购买银陇嘉苑小区瑞安苑1502室。同年6月29日，双方签订《房屋抵顶协议书》约定用银陇嘉苑小区9号楼1502室抵顶欠款。后因银陇公司未按约定为白庆蕾申报合同备案，白庆蕾向庆阳市仲裁委员会申请仲裁。在仲裁委员会的调解下，双方达成协议：被申请人银陇公司银陇嘉苑瑞安苑9号楼1502室归白庆蕾所有，银陇公司于2016年12月30日前向白庆蕾交付上述房屋，并于交房后360个工作日内办理产权登记。”庆阳市仲裁委员会于2016年9月30日以（2016）庆仲调字第60号调解书对上述调解内容予以确认。

又查明，涉案房屋的用途是住宅，经庆阳市房产信息管理中心出具的《庆阳市个人房产信息查询证明》证实，白庆蕾名下无其他用于居住的房屋。

再查明，中仑公司起诉银陇公司、管宗银建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年9月5日立案后，经开庭审理于2016年12月28日作出（2016）甘民初90号民事判决，判决银陇公司于判决生效后十五日内给付中仑公司工程款25246596元，并承担逾期付款期间的利息（自2016年6月17日起至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。管宗银对以上债务在820万元范围内承担连带偿还责任；二、依法确认中仑公司对银陇公司所欠工程款在银陇嘉苑其施工范围内享有优先受偿权；三、驳回中仑公司的其他诉讼请求。案件受理费172066元，由中仑公司负担25293元，银陇公司负担146773元，保全费5000元，由银陇公司负担。该案宣判后，银陇公司不服已上诉至最高人民法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中仑公司的起诉是否已超过法定期限；二、中仑公司的诉讼请求应否支持；三、银陇公司、管宗银在本案中的诉讼地位应当如何确定。

关于中仑公司的起诉是否已超过法定期限的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”经查，涉案（2017）甘执异5号裁定作出时间为2017年5月3日，中仑公司签收时间为2017年5月11日。同年5月19日，中仑公司通过邮政专递形式向该院立案庭寄送了本案诉讼材料。故中仑公司在法定期限内提起执行异议之诉，符合执行异议之诉的受理条件，该院应当予以审理。

关于中仑公司诉讼请求应否支持的问题。该院认为，执行异议之诉审查的关键是审查案外人享有的实体权利是否可以阻却执行措施。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应子支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受入名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据本案查明的事实，第一，白庆蕾和银陇公司签订《商品房买卖合同》的时间是2015年6月28日，而法院查封涉案房产的时间是2016年9月28日，合同签订时间早于查封之日；且银陇公司于2015年4月8日就已取得商品房预售许可证，从而证实涉案的《商品房买卖合同》是合法有效的。第二，白庆蕾购买涉案房屋的目的是居住，且名下只有该一套住房。第三，涉案房产是白庆蕾基于以房抵债的原因取得，应视为已实际支付了房屋对价。第四，银陇公司自认因公司原因未按约定给白庆蕾办理房产过户手续，因而证实白庆蕾在未办理产权过户手续一事上并无过错。第五，中仑公司对涉案房屋的保全是基于其享有建设工程价款的优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”中仑公司享有的建设工程优先受偿权不能对抗支付了商品房全部购房款的白庆蕾对涉案房屋享有的权利。综上，白庆蕾以其取得的物权期待权可以阻却该院对涉案房屋的执行措施。

关于银陇公司、管宗银在本案中的诉讼地位应当如何确定的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”依照上述规定并结合银陇公司和管宗银的答辩意见可知，银陇公司和管宗银在本案中应该是被告地位，中仑公司将其列为第三人不当，该院予以纠正。

综上所述，白庆蕾对涉案房屋享有的权利足以阻却涉案房屋的执行措施，中仑公司要求对涉案房产进行继续查封的请求，不能成立，该院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零四条，第三百零八条、第三百一十三条第二项规定，判决：驳回中仑公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由中仑公司承担。

本院二审查明：一、白庆蕾提交的2015年6月29日《房屋抵顶协议书》，系银陇公司与白力豪、刘晓能、白庆蕾签订，载明：甲方为管宗银，乙方为刘晓能、白力豪、白庆蕾。甲方向乙方借款本金为1292800元，截止2015年6月27日利息为323952元。因甲方现无现金偿还，甲方自愿以西峰区育才东路银陇嘉苑小区抵顶甲方欠乙方的借款。在协议书下方手写房屋信息注明白庆蕾的房号为9号楼1502室，单价5178元，总价487664元。《房屋抵顶协议书》中乙方为刘晓能、白力豪、白庆蕾。白庆蕾称刘晓能系其与白力豪的母亲。当时打了借条，在签订《房屋抵顶协议书》时，借条被银陇公司收回。

二、2016年9月1日，白庆蕾向庆阳市仲裁委员会申请仲裁。2016年9月5日，中仑公司向甘肃省高级人民法院起诉银陇公司、管宗银建设工程施工合同纠纷一案。2016年9月8日，经中仑公司申请，甘肃省高级人民法院作出（2016）民初字90号民事裁定，查封包括涉案房产在内的财产。2016年9月28日，甘肃省高级人民法院向庆阳市房地产交易与权属登记管理中心送达裁定。2016年9月30日，庆阳市仲裁委员会作出（2016）庆仲调字第60号调解书。载明：“申请人（注：白庆蕾，下同）称，被申请人（注：银陇公司，下同）因资金困难于2014年6月27日向我借款400000元，月利率2分。2015年6月27日，经申请人与被申请人算账，被申请人应向申请人给付本息496000元，由于被申请人无力归还现金，经双方协商同意签订了房屋抵顶协议，由被申请人用其开发竣工的银陇嘉苑瑞安苑9号楼1502室，每平方米5178元，房屋总价款487664元以房抵顶借申请人的款项，被申请人收回申请人的借条。合同约定被申请人应于2016年12月31日前向申请人交付房屋，房屋交付后360个工作日内将办理产权登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”

三、2016年12月28日，甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民初90号民事判决。该案宣判后，银陇公司不服上诉至本院，2017年9月15日，本院作出（2017）最高法民终470号民事判决，维持甘肃省高级人民法院（2016）甘民初90号民事判决，确认中仑公司对银陇公司所欠工程款在银陇嘉苑其施工范围内享有优先受偿权。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”白庆蕾名下未登记有其他住房，通过以房抵债的形式支付的价款超过总价款的百分之五十。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”故中仑公司主张就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人白庆蕾。

综上所述，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由浙江中仑建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　卓

审判员　李　春

审判员　晏　景

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　昝世峰

书记员　陈　彤