富濠国际有限公司、华星投资（集团）有限公司房地产开发经营合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终520号

案　　由：　房地产开发经营合同纠纷

裁判日期：　2018年12月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终520号

上诉人（一审原告）：富濠国际有限公司。住所地：香港特别行政区九龙沙湾青山道***号护卫中心*楼***室。

法定代表人：蔡健生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐志新，北京市地平线律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高迪，北京市地平线律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：华星投资（集团）有限公司。住所地：香港特别行政区九龙红磡鹤翔街*号维港中心*期*楼*室。

法定代表人：邱季端，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林荣源，福建嘉铠律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：华发国际有限公司。住所地：香港特别行政区九龙观塘功乐道**号海天园**楼*室。

法定代表人：施学顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林荣源，福建嘉铠律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：邱季端，男，1942年9月1日生，香港特别行政区居民，现住福建省厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：施学顺，男，1950年10月12日生，香港特别行政区居民，现住福建省厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄若晨，福建君立律师事务所律师。

上诉人富濠国际有限公司（以下简称富濠公司）因与被上诉人华星投资（集团）有限公司（以下简称华星公司）、华发国际有限公司（以下简称华发公司）、邱季端、施学顺房地产开发经营合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2016）闽民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员虞政平担任审判长、审判员周伦军、审判员王展飞参加合议的合议庭公开开庭审理了本案。法官助理李洁协助办理本案，书记员王薇佳担任法庭记录。上诉人富濠公司的委托诉讼代理人徐志新、高迪，被上诉人华星公司的委托诉讼代理人陈壮、林荣源，华发公司的法定代表人施学顺及其委托诉讼代理人陈壮、林荣源，邱季端的委托诉讼代理人陈壮，施学顺及其委托诉讼代理人陈壮、黄若晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富濠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持富濠公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审遗漏必须参加诉讼的当事人，二审可以对此进行调解，调解不成的，应将本案发回重审。一审中富濠公司提出的第四项诉讼请求为确认富濠（龙海）建设开发有限公司（以下简称龙海富濠公司）作出的两份临时股东大会决议无效，根据公司法的规定龙海富濠公司应当作为本案被告参加诉讼。一审法院在龙海富濠公司未作为被告的情况下对该项诉讼请求进行了审理，属于遗漏必须参加诉讼当事人的情形。对此，合议庭应当组织调解，调解不成的，应当发回重审。二、《合作合同书》中有关296.31亩土地投资开发建设及收益的约定属于三方股东对龙海富濠公司经营利润分配的预先安排，不应认定为内部股东间的项目转让，政府收回及征用206亩土地所支付的款项并非合同约定的投资开发收益，不应归属华星公司、华发公司所有。1.一审法院认定关于296.31亩土地投资开发建设及收益的约定属于内部股东的项目转让性质，显属法律适用错误。龙海富濠公司作为案涉296.31亩土地使用权人享有土地项目开发的权利与利益，富濠公司作为股东无权将属于龙海富濠公司所有的土地及开发项目转让给华星公司、华发公司。合同三方也不存在项目转让的合意。合同条款中体现的是三方共同经营管理、共同投资案涉土地的意思表示，且富濠公司在转让股权的同时还保留了33.6%的股权，并未通过转让股权的方式退出龙海富濠公司。2.关于296.31亩土地投资及收益的约定属于股东之间对共同开发龙海富濠公司的土地产生的利润作出的预先安排，不为法律所禁止。由于龙海富濠公司是296.31亩土地使用权人，投资开发土地所得的收益应当首先归属于龙海富濠公司。3.《合作合同书》课以华星公司、华发公司必须完成投资开发合作开发用地的合同义务，而非一审法院认定的权利。根据《合作合同书》的约定，华星公司、华发公司必须完成投资开发合作开发用地的义务才能获得龙海富濠公司投资开发土地的全部收益。4.由政府收回及征收的206.99925亩土地的款项合计748571610元，非《合作合同书》约定的投资开发建设所得收益，不应归属于华星公司、华发公司。根据合同约定，华星公司、华发公司只有完成投资开发建设才能享有全部的投资建设权益。本案中，对于请求政府收回的170.7093亩土地华星公司、华发公司并未投入资金开发建设，土地收购款属于土地因市场波动产生的自然增值，不属于投资开发收益，不应由两公司独享。对于龙海富濠公司因厦深铁路、国道324线道路征用的36.28995亩土地获得的补偿款合计116944610元的处理也与170余亩土地收购款的处理原则一致。三、华星公司、华发公司未依约履行《合作合同书》约定的投资建设合作开发用地的义务，构成根本违约，富濠公司有权解除合同，一审关于合作开发用地未能进行后续开发的原因认定错误。1.一审法院认定“该合作开发用地之所以未能进行后续开发，系由于富濠公司拒不履行授权和配合办理相关手续的义务”，事实认定错误。华星公司、华发公司未提交证据证明其将规划审批文件交由蔡健生签字而遭到拒绝，且蔡健生为了开发剩余土地没有理由拒绝签字。而案涉土地规划的主管机关在2012年之前是角美工业综合开发区管委会，在2012年之后是漳州台商投资区管委会所属规划分局，并非规划审批文件中记载的漳州市城乡规划局，因此该证据与本案无关，不能证明开发土地需蔡健生签字这一事实。而富濠公司二审提交的证据5关于已完成开发的71亩土地的申请文件中，仅有两份承诺书上有蔡健生签字，但其笔迹明显不一致，与蔡健生本人的签字亦不一致，说明申请规划审批等文件无需蔡健生本人签字。需要法定代表人签字或授权的文件仅限于龙海富濠公司向银行贷款、签订商品房销售合同、办理银行按揭程序，蔡健生已经履行上述授权义务。案涉71亩土地的开发完成也说明富濠公司及蔡健生履行了授权及配合义务。2.一审认定合作开发用地未能进行后续开发系政府部门部分征用造成开发建设条件发生重大变化所致，事实认定错误。1993年6月28日，《福建省人民政府关于漳州角美富豪综合开发区规划的批复》第一条明确“开发区在开发建设中应与324国道、鹰厦铁路及高速公路等交通大动脉相协调。”说明本案交通建设不影响富濠综合开发区的开发。在2008年已有14.0973亩土地被征用的情况下，2013年华星公司、华发公司仍向法院起诉要求富濠公司、蔡健生履行授权义务以便继续合作开发用地，说明部分土地被征用不影响后续开发建设。3.一审认定华星公司、华发公司将尚未开发的206.99925亩土地交由政府收回系自主权利的处分不构成违约，对法律关系定性错误。4.合作开发用地未能进行后续开发建设，是由于华星公司、华发公司未履行合同约定的开发建设义务所致，富濠公司有权解除合同。华星公司、华发公司在开发71亩土地后，未申请房地产企业开发资质证书、未申请剩余土地的规划、施工许可证，并在2011年12月28日签订《合作协议书》将剩余土地的权益转让给案外人厦门华祥房地产发展有限公司。在2015年9月14日，更是擅自以龙海富濠公司名义向政府出具《报告》，请求政府收回剩余土地。华星公司、华发公司的上述行为明确表明其拒绝履行合同约定的投资开发土地的义务，构成预期违约，富濠公司有权解除合同。四、华星公司、华发公司请求政府收回剩余170余亩土地使用权，导致富濠公司的合同目的不能实现，富濠公司有权解除合同。1.富濠公司的主要合同目的不在于获得合作开发用地的对价款，而在于开发待合作开发用地并获得收益。本案关于两块土地的约定不能分割，必须整体看待。《合作合同书》第二章明确本合同包括合作开发用地和待合作开发用地两部分，合同第三章详细约定了待合作开发用地的基本情况，第六章详细约定了如何开发待合作开发用地。实际履行中，富濠公司保留了33.6%的股权、公司七名董事席位中的三名，这都是为了将来投资开发待合作开发用地而作出的准备。说明投资开发待合作开发用地并获得收益才是富濠公司的主要合同目的。2.因华星公司、华发公司请求政府收回剩余土地，使龙海富濠公司失去获得待合作开发用地使用权的可能性，导致富濠公司合同目的不能实现，富濠公司有权解除合同。虽然完成合作开发用地的开发建设，并不必然意味着龙海富濠公司能够取得待合作开发用地，但不完成合作开发用地的开发建设，政府就必然不会出让剩余的待合作开发用地，龙海富濠公司便不能取得待合作开发用地。五、合同解除的法律效果。1.对于政府收回的206亩土地，鉴于土地收储程序已经完成，无法恢复原状，但华星公司、华发公司应将土地款项返还给龙海富濠公司。2.关于合同约定的三方共同配合取得待合作开发用地，由于该部分内容尚未履行，故不再履行。但富濠公司有权请求华星公司和华发公司赔偿其对待合作开发用地所享有的预期利益损失。3.富濠公司有权依据合同第9.1条约定要求华星公司、华发公司支付1000万元违约金；依据第13.1条要求施学顺、邱季端承担连带担保责任。股权结构及已开发的71亩土地已无法恢复至合同签订前的状态。六、龙海富濠公司作出的两份临时股东大会决议不成立。华星公司、华发公司在未召开董事会、且大股东富濠公司也未到场参会的情形下，作出的临时股东大会决议既不符合龙海富濠公司章程的规定，亦不符合公司法关于股东会议事规则与表决程序的规定，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定的决议不成立之情形。虽然龙海富濠公司并未办理董事长及法定代表人变更手续，不发生对外效力，但该决议事实上存在，对公司内部具有约束力，且三方对该决议的效力存在异议，合议庭应当依法确认该决议的效力。

华星公司、华发公司、邱季端、施学顺答辩称：一、龙海富濠公司不是本案房地产开发经营合同纠纷一案必须参加诉讼的当事人。龙海富濠公司与本案处理结果没有利害关系，其是否参加诉讼不影响各方当事人的程序权利和实体权利，不属于民事诉讼法规定的必须参加诉讼的当事人。富濠公司一审增加的确认两份龙海富濠公司临时股东会决议无效的诉讼请求，因与本案审理的房地产开发经营合同纠纷并非同一法律关系，本应另案审理，但一审判决认为该股东会决议并未实际履行，龙海富濠公司的董事长和法定代表人至今仍由蔡健生担任，故认定该两份临时股东会决议无效在本案中已没有必要。龙海富豪公司仅仅是项目公司作为名义上的房地产开发商，项目收益亦不归属于龙海富濠公司，故富濠公司提出的本案一审遗漏必须参加诉讼的当事人的理由不能成立。二、《合作合同书》的性质为房地产项目开发权及收益权的转让，即富濠公司将龙海富濠公司名下296.31亩合作开发用地的全部权益转让给华星公司和华发公司，华星公司和华发公司在受让后对合作开发用地享有自主经营权，有权以合法的方式处置并获取收益。富濠公司主张转让的权益仅限于投资开发建设权益明显不符合合同约定。（一）华星公司、华发公司根据《合作合同书》取得296.31亩合作开发用地的全部权益，富濠公司将华星公司、华发公司获得的权益限定为投资开发建设权益缺乏依据。《合作合同书》签订的背景是：1992年12月26日，富濠公司设立龙海富濠公司，注册资本为人民币3952万元。1993年，龙海富濠公司与龙海市土地管理局签订《土地使用权出让合同书》，约定龙海市土地管理局出让给龙海富濠公司296.31亩土地，土地用途为工业用地。2004年，为将上述296.31亩土地的用途变更为商住用地，龙海富濠公司与龙海市土地管理局又签订一份《土地使用权出让合同书》，约定上述296.31亩土地用途改为商住用地，龙海富濠公司补缴约1600万元土地出让金。由于富濠公司未缴交注册资本，龙海富濠公司无力补缴1600万元土地出让金，且无法清偿邱季端、施学顺的巨额借款。为此，富濠公司为甲方与华星公司为乙方、华发公司为丙方于2004年12月签订了《合作合同书》，核心内容是龙海富濠公司引入新投资者，由华星公司、华发公司以出资8900万元的方式买断龙海富濠公司名下296.31亩商住用地房地产项目的全部权益。《合作合同书》第4.1.2条约定：“龙海富濠公司经政府批准增加乙、丙方为新投资方后，由乙、丙方负责投资合作开发用地并享有合作开发用地全部权益。”第5.3.1条约定：“合同三方同意，在龙海富濠公司返还甲方债权后，合作开发用地由乙、丙方全权负责开发建设。乙、丙方应承担合作开发用地后续开发建设的全部资金，并享有全部的投资建设权益。”第5.3.2条约定：“合作开发用地建设过程中的债权债务及费用均由乙、丙方负责清理和承担。”第5.3.3条约定：“甲方不参与合作开发用地的投资建设，也不享有合作开发用地的收益。”《合作合同书》还约定，龙海富濠公司的注册资本金3952万元（包括富濠公司保留对龙海富濠公司33.6%的名义股权所应缴交注册资金1327.872万元）全部由华星公司、华发公司负责出资，富濠公司确认其对龙海富濠公司的全部投资款为4000万元，已从华星公司、华发公司提供的上述注册资金3952万元中收回，此外，龙海富濠公司应补缴的约1600万元土地出让金也全部由华星公司、华发公司支付。因此，《合作合同书》的形成背景和内容表明，三方签订的《合作合同书》实质就是富濠公司通过引入新的投资方的方式，进行土地使用权财产权益和开发经营权转让，以8900万元的价款，将龙海富濠公司名下唯一的财产即合作开发用地转让给华星公司、华发公司开发经营，由华星公司、华发公司负责开发经营享有全部收益权。富濠公司在上诉状中主张华星公司、华发公司的权益仅限于开发建设权益，若不开发建设，则不享有权益，该权益应当归属全体股东，该主张显然缺乏合同或法律依据。首先，《合作合同书》在第四章“合作方式”中第4.1.2条已经明确使用“全部权益”的表述，不存在将权益区分为不同类型的约定，也没有对权益的实现方式进行限制。其次，华星公司、华发公司通过《合作合同书》获得合作开发用地的全部权益后，无论是开发建设，还是转让、征收补偿，均是对土地权益的不同实现方式。富濠公司主张《合作合同书》仅约定开发建设的权益，而未约定土地征收补偿的归属，显然是故意偷换概念，将权益的实现方式等同于权益本身。第三，从《合作合同书》约定看，虽然合作开发用地登记在龙海富濠公司名下，但合作开发用地项目的后续开发建设及全部权益，以及债权债务均与富濠公司无关，即合作开发用地项目的全部权益已经不属于全体股东享有。第四，从合同履行看，如果龙海富濠公司名下的资产是由公司全体股东享有全部权益，则华星公司、华发公司已经完成开发的土地权益也应当归属于全体股东享有。富濠公司承认其对华星公司、华发公司已经完成开发的土地项目不享有任何权益，意味着富濠公司是否享有合作开发用地项目的部分权益并不取决于项目土地的归属，以及项目土地是否登记在龙海富濠公司名下。（二）华星公司和华发公司在受让后对合作开发用地享有自主经营权，有权以合法的方式处置并获取收益。根据“谁投资谁受益”的原则和《合作合同书》约定，华星公司、华发公司支付了8900万元，获得龙海富濠公司名下的296.31亩合作开发用地的全部权益后，合作开发用地的开发、经营活动及一切经济与法律责任均由华星公司、华发公司负责，华星公司、华发公司有权以合法的方式经营并获取收益，包括继续开发或不继续对剩余的土地进行开发建设，以谋求土地收益的最大化。因此，是否继续对剩余的合作开发用地进行开发建设，实属华星公司、华发公司自主经营权范畴，富濠公司无权干涉。（三）华星公司、华发公司以龙海富濠公司的名义对合作开发用地进行开发，符合《合作合同书》的约定及商业习惯，原审判决不存在自相矛盾的情形。华星公司、华发公司根据《合作合同书》取得合作开发用地的全部权益后，对合作开发用地享有自主经营权，至于是否以自身的名义经营，不影响其权益归属。因合作开发用地在龙海富濠公司名下，华星公司、华发公司通过龙海富濠公司的名义进行开发，符合《合作合同书》的约定，并且，通过设立项目公司进行房地产项目的开发，本身就是房地产项目中常见的商业模式。《合作合同书》在第五章“龙海富濠公司的经营管理”中第5.2.1条约定，由华星公司、华发公司实际负责合作开发用地的开发建设经营。并且在第5.3.3条中明确约定：“甲方不参与合作开发用地的投资建设，也不享有该房地产项目的收益。甲方同意在乙、丙方先行履行约定义务的前提下，配合乙、丙方办理合作开发用地的后续开发建设手续和龙海富濠公司的日常经营管理，以保证乙、丙方变更顺利完成合作开发用地的开发建设和取得全部收益。”因此，《合作合同书》中已明确约定，华星公司、华发公司通过龙海富濠公司的名义对合作开发用地进行开发建设和取得收益，富濠公司应予以配合。原审法院认定华星公司、华发公司对合作开发用地有自主经营权，并认可以龙海富濠公司的名义进行开发，符合合同约定和法律规定，不存在自相矛盾的情形。三、《合作合同书》的合同目的已经实现，富濠公司无权解除合同，原审判决对于合同目的认定正确。（一）华星公司和华发公司已全额支付8900万元款项，履行了《合作合同书》的主要义务。如上所述，综观《合作合同书》形成背景及合同内容，《合作合同书》的实质就是富濠公司对合作开发用地土地使用权的财产权益和开发经营权转让。富濠公司以总价款8900万元即每亩约30万元的价款作为对价，将龙海富濠公司名下唯一的财产即296.31亩土地项目转让给华星公司、华发公司开发经营。富濠公司（蔡健生）出具的《会议纪要》《借款明细》《确认函》和富濠公司律师签收的《承诺函》可以证实，华星公司和华发公司已全额支付8900万元款项。富濠公司已经取得对价款，实现了合同目的。（二）富濠公司自认的合同目的是将龙海富濠公司名下的296.31亩合作开发用地的财产全部归华星公司、华发公司开发建设和收益。华星公司、华发公司一审提交的证据3富濠公司对合同目的意见为：“《合作合同书》实质就是约定龙海富濠公司名下的296.31亩商住用地开发及收益权归华星公司、华发公司所有”“双方开展合作的目的是为了将龙海富濠公司名下的296.31亩商住用地的财产全部归华星公司、华发公司开发建设和收益”。因此，富濠公司已自认《合作合同书》的合同目的是合作开发用地全部权益的转让。至于龙海富濠公司名下的合作开发用地中房地产项目的经营风险和盈亏，均由华星公司、华发公司享有和承担，是否继续对剩余的土地进行开发建设，属华星公司、华发公司自主经营权范畴。对于1309亩待合作开发土地，华星公司、华发公司不存在不配合取得土地使用权的问题。龙海富濠公司名下有一块要与华星公司、华发公司共同待合作开发1309亩的房地产土地，该土地预约期限至1992年12月就已到期失效，龙海富濠公司既没有取得土地使用权证，也没有就该土地向政府相关部门申请办理土地使用权出让及项目投资开发的规划、建设手续，即使龙海富濠公司存在1309亩预约用地，至今已二十多年，政府从未将该土地推向市场。因此，富濠公司主张其在龙海富濠公司中的其他相关开发经营权益无法实现的理由，不能成立。（三）《合作合同书》并未约定开发期限，华星公司、华发公司不存在迟延履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的因迟延履行导致不能实现合同目的，是指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限履行合同，合同的目的就将落空。虽然华星公司、华发公司未完成全部的土地开发，但是《合作合同书》并未约定华星公司、华发公司的开发期限，也没有任何条款约定迟延履行开发富濠公司将不接受《合作合同书》的履行。同理，《合作合同书》并没有将合作开发用地必须全部开发作为取得待合作开发用地的前提条件。富濠公司作为合作一方，收取的价款并不属于股权转让款，《合作合同书》第4.6.5条明确约定富濠公司所收取的款项不是股权转让款，显然该款项是296.31亩合作开发用地项目的转让款项，是案涉合作开发用地的对价。因此，华星公司、华发公司是否完成全部296.31亩土地开发的行为不影响《合作合同书》目的的实现。华星公司、华发公司对待开发用地应承担的义务仅是配合在相关文件上加盖龙海富濠公司的公章，换言之，完成全部合作土地开发并非《合作合同书》项下取得待开发用地的前提和主要合同义务，二者之间不存在直接的关联性。即便华星公司、华发公司打报告给政府要求收回余下的土地，因政府始终没有征用或者出让待开发的农村集体土地，富濠公司亦不能依华星公司、华发公司要求政府收回土地的行为主张解除合同。（四）龙海富濠公司给漳州市台商投资区管委会要求收回尚未开发土地的报告符合《合作合同书》的约定，体现股东合意，没有损害龙海富濠公司和富濠公司的利益。《合作合同书》代表所有股东的合意，龙海富濠公司提交的《报告》以及施学顺在《报告》上签字和加盖公司公章系基于《合作合同书》的约定和授权，不能以未经董事会决议为由否定其效力。富濠公司上诉称造成的损失高达十数亿，没有任何事实依据。本案中待开发用地使用权能否顺利取得，亦不取决于合作开发用地是否顺利开发。一审判决认定二者之间不存在直接的关联性，是正确的。因此，副董事长施学顺在涉及170.7093亩商住用地的《报告》上签字和加盖公司公章的行为，未超出《合作合同书》的授权范围，既没有损害公司的利益，也没有损害富濠公司的利益。四、华星公司和华发公司未能继续开发合作开发用地的根本原因是富濠公司及蔡健生的阻挠及不配合，导致项目开发建设条件发生重大变化，原审判决对此认定事实正确。《合作合同书》约定，富濠公司应将龙海富濠公司董事长的部分职权授权给华星公司、华发公司指定的副董事长，但富濠公司不予配合，拖延到2007年10月才办理委托授权书，导致华星公司、华发公司错过2008年之前二、三年开发房地产大好时机。在授权书到期后，富濠公司又不再授权。为取得二期开发的授权书，华星公司、华发公司不得已提起解散公司诉讼，目的是借助法庭促使富濠公司履行授权义务。华星公司、华发公司曾于2010年3月、2011年4月向富濠公司发出催款函，要求富濠公司出具授权，但富濠公司仍不肯授权。并且，后续建设项目审批事项中，向政府申报的法律文件均要求董事长签字，但因富濠公司指定的董事长蔡健生拒不签字，也不召开董事会，导致后期项目无法继续开发，严重影响商机。之后，根据漳州市城市总体规划要求，为确保324国道拓宽改造、奥特莱斯大道等城市基础设施项目建设的需要，合作开发用地中的部分土地被政府征用，导致土地的完整性且实际开发建设条件已发生重大变化。因此，为实现土地权益的最大化，华星公司、华发公司经过商业价值的分析判断，基于自主经营权决定并申请政府收回剩余土地。五、临时股东大会决议合法有效，代表所有股东的合意，不能以未经董事会决议为由否定其效力。即便临时股东会决议的效力存在争议，也应另案起诉。首先，富濠公司诉请确认临时股东大会决议无效与本案的合同纠纷不是同一法律关系，分属不同案由，即便存在争议，也应当另行起诉。其次，华星公司、华发公司作出的临时股东决议合法有效。《中华人民共和国公司法》及相关法律法规仅规定中外合资、中外合作企业可不设股东会，而将董事会设置为权力机构。龙海富濠公司作为外商合资企业，应当遵循公司法的规定，其股东会为最高权力机构。自华星公司、华发公司成为新投资方后，龙海富濠公司从未召开过一次董事会。2011年5月，因蔡健生负有高达1000万元及利息的债务到期未清偿，已不适合继续担任董事、董事长职务，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定，公司应当解除其职务。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条规定，华星公司、华发公司有权召开临时股东会。六、一审判决适用法律正确。富濠公司以华星公司、华发公司构成根本违约，不能实现合同目的为由，主张适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同的理由不能成立。如前所述，华星公司、华发公司将余下的未开发用地交由政府收回，并不构成违约。对待合作开发用地的合作开发，华星公司、华发公司亦不存在违约行为，龙海富濠公司至今无法取得待合作开发用地1309亩的根本原因在于该预约用地已经超过有效期，且政府几十年来就从未办理过该地块农村集体土地的征用手续。加之，华星公司、华发公司《合作合同书》约定的股权转让已于2006年履行完毕。富濠公司解除合同的理由不符合《合作合同书》关于解约条件的约定，富濠公司的合同目的已经实现，不存在适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定可行使法定解除权的情形，因此，《合作合同书》不应当解除，一审判决适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

富濠公司向一审法院起诉请求：1.解除富濠公司与华星公司、华发公司于2004年12月签订的《合作合同书》；2.华星公司、华发公司配合办理其各自持有的龙海富濠公司33.2%股权归还富濠公司的外资及工商变更登记手续，并移交归还龙海富濠公司所有印章、合同及财务资料；3.华星公司、华发公司向富濠公司支付违约金1000万元；4.确认华星公司、华发公司于2011年8月18日作出的解除蔡健生董事、董事长职务并由施学顺担任董事会主席履行法定代表人职权的两份龙海富濠公司临时股东大会决议无效；5.邱季端、施学顺对上述2、3项合同解除后华星公司、华发公司应履行的义务承担连带保证责任。

一审法院认定如下事实：1992年9月8日，富濠公司与龙海县土地管理局、角美镇人民政府签订两份《龙海外商投资企业预约用地协议书》，分别约定龙海县土地管理局按土地使用权行政划拨方式提供1000亩、600亩的预约用地，富濠公司同意每亩以21500元、23000元作为龙海县土地管理局行政划拨该项目土地的征地费，富濠公司使用该土地的其他费用由其自行交纳。富濠公司应缴付预约金100万元、50万元。在该土地使用获准之前，富濠公司不得在该预约用地范围内破土动工。本协议有效期自协议签订之日起至1992年12月31日止。富濠公司在协议有效期内，要正式办理申请用地手续。除非设立企业项目未能获得审批机关批准外，富濠公司辞约或逾期不办理用地手续，视为自动放弃预约，该预约用地自动取消，已付的预约金不予退还。1992年12月18日，福建省对外经济贸易委员会作出同意设立外资企业龙海富濠公司的批复，经营范围为在龙海××角美镇进行土地成片开发，首期开发面积约900亩。1992年11月17日，龙海县建设委员会签署了龙海富濠公司的《选址定点规划意见书》，用地范围载明用地面积1600亩。1992年12月5日，福建省人民政府作出《关于龙海县富濠工业区成片土地开发项目建议书的批复》（闽政〔1992〕综388号），批复内容为同意富濠公司独资兴办龙海富濠公司，进行第一期土地成片开发，经营年限40年，项目开发建设地点在龙海××××以东，灶头村北面，规划面积1805亩，第一期开发面积900亩。主要建设内容为，进行区内“五通一平”，工业厂房，生活服务配套设施建设等。

1993年6月25日，龙海富濠公司与龙海市土地管理局签订《土地使用权出让合同书》，约定龙海县土地管理局出让给龙海富濠公司296.31亩土地面积，土地用途为用于角美镇富濠综合工业开发区成片土地开发建设，总出让金6370665元。1993年10月11日，龙海富濠公司取得漳州市人民政府第一期第一阶段成片开发用地批复，批准开发非农业建设用地296.31亩，土地出让金为6370665元。2004年6月4日，由于该合作开发用地的土地性质由工业用地改为商住用地，龙海富濠公司与龙海市土地管理局又签订一份《国有土地使用权出让合同》，约定出让宗地总面积197540平方米，出让宗地用途为商住商品房开发，出让金每平方米213.75元，总价款为39145106元，并注明原为工业用地，改为商住用地，应补交土地出让金15755100元。2004年12月31日，龙海富濠公司取得该296.31亩合作开发用地的土地使用权证，土地使用权证共有四本，分成A、B、C、D地块，土地用途为商住。

2004年12月，富濠公司为甲方，华星公司为乙方，华发公司为丙方签订一份《合作合同书》，该《合作合同书》载明：龙海富濠公司是甲方设立的外商独资企业，法定代表人为蔡健生，注册资本为3952万元。截止到本合同签订之日，甲方尚未缴足龙海富濠公司注册资本。合作开发用地296.31亩工业用地（该地块原为龙海富濠公司取得政府批准的“富濠开发区”规划工业用地面积1605亩的一部分）已经政府部门批准变更为商住用地，除龙海富濠公司已缴纳的土地出让金外，应补交商住用地的地价款约1600万元。龙海富濠公司除已取得政府批准将合作开发用地296.31亩变更为商住用地外，仍对“富濠开发区”内的剩余尚未出让取得土地使用权的1309亩规划工业用地即待合作开发用地享有相应的权利。龙海富濠公司除预付待合作开发用地的部分地价款和承担部分前期费用外，尚未向政府相关部门申请办理土地使用权出让及项目投资开发的规划、建设手续。三方同意采取增加乙、丙方作为龙海富濠公司股东并重新确定各方的投资比例，其中甲方投资比例为33.6%，乙方、丙方投资比例各为33.2%，各方应依法缴足龙海富濠公司的全部注册资本。龙海富濠公司经政府批准增加乙、丙方为新的投资方后，由乙、丙方负责投资合作开发用地并享有合作开发用地全部权益。在取得待合作开发用地使用权后，合同三方按在龙海富濠公司的投资比例投资待合作开发用地并根据实际投资比例享有相应的收益。合同三方同意在本合同签署同时签署增加乙、丙方作为龙海富濠公司投资方（股东）以及变更龙海富濠公司董事、总经理所需的全部外资批准和公司变更登记文件（包括股权转让合同、公司章程等文件）。甲方同意乙、丙方根据本合同约定向龙海富濠公司支付1600万元保证金后取得合作开发用地的土地使用权证。甲方保证在龙海富濠公司收到上述保证金后优先用于合作开发用地补交的地价款，后支付甲方代垫的前期费用。甲方同意根据乙、丙方实际需要申请分割合作开发用地的土地使用权（土地使用权证为四本，亩数分别为60亩、60亩、88.31亩、88亩，具体分割的土地面积以政府部门批准的为准）。乙、丙方保证在取得办理抵押贷款的约120亩土地使用权证后将人民币1327.872万元等值的港币转入甲方在香港指定账户。甲方应保证在收到上述款项的当日将上述港币以甲方投资款名义转入龙海富濠公司的账户，并作为甲方投资33.6%注册资本验资款。乙、丙方保证在取得办理抵押贷款的约120亩土地使用权证后30日内将人民币1312.064万元等值的港币转入乙、丙方在香港指定账户。并以投资款名义汇付到龙海富濠公司的账户，作为乙、丙方各投资33.2%注册资本验资款。乙、丙方保证三方投入到龙海富濠公司的人民币3952万元验资款在办理完验资手续后，优先用于返还龙海富濠公司尚欠甲方或甲方关联公司的欠款人民币4000万元。龙海富濠公司的董事会由五名董事组成，其中甲方委派二人，乙、丙方委派三人（龙海富濠公司于2005年6月10日作出董事会决议，决定1992年8月8日制定的原公司章程作废，启用2005年6月10日签署的新章程。该公司新章程规定：董事会成员为七人，由三方委派，富濠国际委派三人，华星公司委派二人，华发公司委派二人），甲方指定蔡健生先生继续担任龙海富濠公司的董事长，龙海富濠公司总经理由乙、丙方委派人员担任。若政府相关部门要求按照股权转让方式办理增加乙、丙方为龙海富濠公司股东的外资审批和工商变更登记手续的，三方确认甲方向乙、丙方或龙海富濠公司取得的款项（包括甲方债权）不属于股权转让款。甲方保证在龙海富濠公司返还完毕全部甲方债权的当日将龙海富濠公司的印鉴（包括公章、财务章）、外资批准证书、营业执照、以及与合作开发用地有关的政府批准文件，移交给乙、丙方指定的龙海富濠公司总经理接收。三方确认龙海富濠公司印鉴移交到乙、丙方委派人员之前所产生的债权债务由甲方享有和承担，并由甲方负责清理和承担相应的费用。龙海富濠公司印鉴移交到乙、丙方委派人员之后，乙、丙方根据本合同投资开发建设用地新形成的债权债务由乙、丙方享有和承担，并由乙、丙方负责清理和承担相应的费用。甲方应负责保证龙海富濠公司可进入项目开发成本的有效票据的金额不低于3500万元（包括补交地价款的票据），并在上述金额不足范围内承担相应的税收损失。各方同意龙海富濠公司存续过程中由甲方指定人担任龙海富濠公司的董事长，除非甲方指定人（包括更换人员）均不具备担任董事长任职资格，否则龙海富濠公司董事会不得作出更换甲方指定的董事长的决议并办理董事长更换手续。考虑到乙、丙方实际投资合作开发用地的开发建设经营，甲方同意在取得甲方债权后10日内将龙海富濠公司董事长部分职权授权给乙、丙方指定的副董事长。副董事长因代履行部分董事长职权所产生的法律责任由乙、丙方承担。除董事长授权副董事长的部分职权外，未经董事会2/3以上多数（不含2/3）作出的董事会决议无效。龙海富濠公司取得全部待合作开发用地的使用权后，各方同意原则上待合作开发用地按各自持有龙海富濠公司股权比例投资开发建设，同时董事会成员不变。合同三方同意，在龙海富濠公司返还甲方债权后，合作开发用地由乙、丙方全权负责开发建设。乙、丙方应承担合作开发用地后续开发建设的全部资金，并享有全部的投资建设收益。甲方不参与合作开发用地的投资建设，也不享有合作开发用地的收益。甲方同意在乙、丙方先行履行约定义务的前提下，配合乙、丙方办理合作开发用地的后续开发建设手续和龙海富濠公司的日常经营管理，以保证乙、丙方合作开发用地的开发建设和取得全部收益。合同三方同意在本合同生效后共同配合以龙海富濠公司名义取得（包括参与挂牌、拍卖或招标后取得）商住性质的待合作开发用地土地使用权。乙、丙方保证及时在相关申请文件上加盖龙海富濠公司公章。若龙海富濠公司参与挂牌、拍卖或招标后未能取得待合作开发用地的土地使用权，因待合作开发用地取得的全部政府补偿收益（包括政府退还的地价款预付款及赔付款或换地等）由甲方享有，乙、丙方应保证甲方及时取得政府补偿收益。《合作合同书》还约定，本合同生效后，任何一方违约，应向其他方支付1000万元的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，还应赔偿损失（包括逾期利润损失）。甲方担保人蔡健生、乙方担保人邱季端、丙方担保人施学顺同意分别为甲、乙、丙三方各自履行本合同项下义务（包括承担违约责任）提供连带责任保证，保证期间为各方各合同义务约定履行期限届满后1年。

2005年6月10日，富濠公司、华星公司、华发公司签订《股权转让协议》。2006年3月6日，福建省对外贸易经济合作厅作出《关于同意龙海富濠公司股权转让等批复》，同意富濠公司将其持有外资企业66.4%的股权分别转让给华星公司33.2%和华发公司33.2%。2006年4月21日，漳州市工商行政管理局同意龙海富濠公司的股权变更登记，并换发企业法人营业执照。

《合作合同书》签订后，根据蔡健生向华星公司、华发公司的借款明细、富濠公司向华星公司、华发公司出具的《确认函》、施学顺、邱季端出具的《承诺函》，截止2005年7月22日，华星公司、华发公司共支付给富濠公司包括股权转让款、补缴土地出让金及其他款项共计8900万元。2006年3月20日，蔡健生将龙海富濠公司的公章、财务章移交给邱季端、施学顺。2007年8月30日及2008年2月5日，龙海富濠公司取得其中71亩商住用地项目房产的《商品房预售许可证》，华星公司、华发公司完成该296.31亩合作开发用地中71亩合作开发用地的开发建设和销售。2007年10月29日，龙海富濠公司的法定代表人蔡健生授权施学顺办理与兴业银行的相关贷款事项，委托期限至2009年12月31日止。此后，蔡健生再未授权。

2010年1月14日，华星公司、华发公司作为原告向福建省漳州市中级人民法院起诉被告龙海富濠公司、第三人富濠公司，要求解散龙海富濠公司。理由是：根据龙海富濠公司的章程，公司设董事会，董事会成员7人，由三方委派，其中富濠公司派3人，华星公司、华发公司各派2人，无法达到占董事人数的2/3，而公司议事规则却采用一致通过和2/3以上董事通过，因此没有富濠公司的配合，龙海富濠公司的一切决议无法通过，导致公司两年以上未召开董事会，也无法形成有效的董事会决议。由于富濠公司实际上在296.31亩的土地上不享有开发收益，但却保留公司股份和董事长职务，造成双方利益对立，又不可调和，使华星公司、华发公司无法继续开发和止损处理开发土地，错过了开发时机。除了已开发的部分，剩下的202亩土地至今因富濠公司不配合而无法开发和处理，造成损失进一步扩大。之后，华星公司、华发公司以富濠公司同意办理授权经营事项、解决公司经营管理的困难为由申请撤诉。2010年12月14日，福建省漳州市中级人民法院作出（2010）漳民初字第14号民事裁定，准予撤诉。在该案诉讼期间，华星公司、华发公司向富濠公司递交《督促函》，要求蔡健生应无条件在商品房买卖合同上签字。2011年4月7日，华星公司、华发公司向富濠公司邮寄《催告函》，主要内容为：鉴于我们要继续开发第二期楼盘，正等待继续授权，我们再次提请贵司在接到本催告函十五日内，安排贵司委派蔡健生先生到龙海市公证处办理授权委托公证书。该《催告函》通过公证的方式进行邮寄公证。根据福建省漳州市城乡规划局台商投资区分局统一印制的文书《建设项目法人授权委托书》《建设项目验线申请表》《申请材料真实性保证书》《建设项目规划审批事项申请表》，以及漳州台商投资区建设局统一印制办理预售房许可证文书需出具的《保证书》《商品房预售许可》均要求必须有法定代表人在申报文件上签名。但蔡健生未按《催告函》的内容履行授权。同日，华星公司、华发公司向富濠公司还邮寄一份《催告函》，内容为：富濠公司按照《合作合同书》约定应当提供3500万元的有效发票，而实际只提供13535045.02元的有效发票，尚有21364954.98元的发票未提供，如果不能提供应承担税收损失11750725.24元。该《催告函》通过公证的方式进行邮寄公证。富濠公司未按《催告函》的内容提交有效发票。2011年7月26日，华星公司、华发公司发给富濠公司召开临时股东会通知，并通过公证的方式进行邮寄公证。2011年8月18日，华星公司、华发公司召集龙海富濠公司股东大会，并作出两份《龙海富濠公司临时股东大会决议》，决议内容为：由于本公司董事长蔡健生个人所负数额较大的债务到期未清偿，根据公司法第一百四十七条规定表决通过富濠公司委派蔡健生到本公司担任董事、董事长为无效委派；解除蔡健生的本公司董事、董事长职务；由施学顺先生担任本公司董事会主席，主持本公司全面工作，并代表本公司履行本公司法定代表人职权。

2013年1月23日，华星公司、华发公司作为原告又向福建省厦门市中级人民法院起诉富濠公司、蔡健生，要求判令富濠公司就未履行合作合同书约定的授权义务应支付违约金1000万元，并判令继续履行合作合同书约定的后续合作用地的开发建设的授权义务，由蔡健生对上述义务承担连带责任。富濠公司、蔡健生提起反诉。后双方均申请撤诉，福建省厦门市中级人民法院于2015年11月26日作出（2013）厦民初字第260号民事裁定，准许双方撤诉。因富濠公司、华星公司、华发公司在履行《合作合同书》的后续事项中多次发生纠纷，导致其余合作开发用地没有继续开发。

根据漳州市铁路指挥部〔2008〕7号《关于厦深铁路（龙海段）征地拆迁有关问题的会议纪要》，《合作合同书》中合作开发用地部分因铁路建设被征用14.0973亩，所获补偿款2151.6万元由施学顺代龙海富濠公司领取。2015年8月21日，因漳州台商投资区国道324线道路改造工程，邱季端、施学顺代表龙海富濠公司与龙海市角美镇政府签订《征地协议书》，《合作合同书》中合作开发用地部分因324国道拓宽改造、奥特莱斯大道等城市基础设施项目建设的需要被征用22.1927亩，所获得拆迁补偿款9542.861万元，由施学顺代表龙海富濠公司收取。2015年9月14日，华星公司、华发公司以龙海富濠公司的名义，并由施学顺签名向漳州市台商投资区出具《报告》，报告内容为：因漳州台商投资区总体规划调整，龙海富濠公司位于角美镇××××村、田头村总面积合计137999.5平方米折合205.9993亩。2008年因厦深铁路建设征用9398.2平方米，折14.0973亩，致使不能开工建设外，还（导致）所有设计方案均不能用。今又国道324线道路改造又征用22.1927亩，剩下170.7093亩，又无法按设计规划建设。为配合台商投资区确保324国道改造和提升奥特莱斯大道延伸段等项目顺利推进，经龙海富濠公司股东决定，同意尚未开发的170.7093亩给予征用收回，建议台商投资区按市场价评估，及考虑补偿我们的经济损失。2015年9月23日，台商投资区国土局在《闽南日报》上刊登《关于收回龙海富濠公司国有土地使用权的公告》，2015年10月27日，台商投资区管委会向龙海富濠公司及蔡健生发出《关于收回龙海富濠公司用地告知函》，内容为：近年来，厦深铁路、324国道拓宽改造，奥特莱斯大道等一系列重大基础设施建设征用你司位于角美镇××村、社头村建设用地共计36.28995亩，导致你司地块的完整性及实际开发建设条件发生重大变化，无法按照原批准的修建性详细规划进行实施。对此，你司正式向我管委会提出收回该地块（206.99925亩）的请求。本着实事求是解决问题的原则，2015年9月底经我管委会及区土地管理委员会慎重研究后，同意收回该地块的三宗国有出让商住用地总面积206.99925亩。目前，我管委会正在与你司对接收回土地相关事宜。如有异议，请于2015年11月7日前携带土地证原件至我区国土局商谈；逾期没有回复，视为无异议。

2015年10月23日，蔡健生以龙海富濠公司董事长名义向福建省漳州市人民政府出具报告，要求撤回国有土地使用权收回公告并停止侵权行为。该报告主要内容为：1.龙海富濠公司系富濠公司依法设立的外商投资企业，通过法定程序取得了址于角美镇灶头村、田头村137999.5平方米国有土地使用权。2.龙海富濠公司因内部股东纠纷而导致公司经营陷入僵局，且公司公章由一方股东实际控制，台商投资区国土局所收到的龙海富濠公司的《报告》上所加盖公章为龙海富濠公司的副董事长施学顺在没有经过公司最高权力机构董事会同意的情况下，私自加盖，并非龙海富濠公司的真实意思表示。3.龙海富濠公司名下国有土地使用权不存在可以收回的情形，台商投资区国土局仅凭一纸申请即快速发出公告违反法定程序，严重侵害龙海富濠公司的合法权益。

一审审理期间，富濠公司向一审法院申请调查令，该院准许持令调查人张裕文，向台商投资区管委会调取华星公司、华发公司以龙海富濠公司名义签订的相关土地收储协议及支付款项情况说明。2016年8月3日，台商投资区管委会出具《关于龙海富濠公司签署土地收储协议的情况说明》，内容为：2015年10月24日，台商投资区国土局与龙海富濠公司签订《国有土地使用权收回协议书》，2015年10月30日签订《国有土地使用权收回协议书》的补充协议。同日，出具了《关于向龙海富濠公司支付款项的情况说明》，内容为：2015年10月30日，台商投资区国土局向龙海富濠公司的（中信银行0265）账号支付2亿元。2015年11月1日向龙海富濠公司的（兴业银行3540）账号支付1亿2千万元。

另查明，富濠公司于2005年4月22日解散，2015年12月11日恢复。富濠公司因土地被收回以及土地补偿款的分配事宜，已经分别向福建省漳州市中级人民法院和福建省高级人民法院另行提起诉讼。

一审法院认为：本案各方当事人之间的争议焦点为：1.讼争《合作合同书》的性质及效力；2.华星公司、华发公司在履行《合作合同书》中是否存在根本性违约及是否应当支付违约金；3.讼争《合作合同书》是否应当解除及华星公司、华发公司是否应当返还股份；4.讼争的龙海富濠公司临时股东大会决议是否应当认定无效。

本案富濠公司、华星公司、华发公司系香港特别行政区企业法人，邱季端、施学顺系香港特别行政区居民，本案系涉港民商事纠纷案件，但合同标的的履行地在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案适用中华人民共和国内地法律为准据法。

针对本案的争议焦点，根据各方当事人举证质证及陈述，一审法院分别作以下的分析与认定：

（一）关于讼争《合作合同书》的性质及效力

该院认为，讼争《合作合同书》约定了以下主要事项：1.龙海富濠公司296.31亩合作开发商住用地由华星公司、华发公司以龙海富濠公司的名义开发，由华星公司、华发公司负责合作开发用地的投资、建设、经营并享有合作开发用地的全部收益。2.富濠公司将龙海富濠公司的66.4%股权分别转让给华星公司、华发公司，各占33.2%。3.在取得1309亩待合作开发用地使用权后，合同三方按在龙海富濠公司的投资比例投资开发并根据实际投资比例享有相应收益。4.华星公司、华发公司支付给龙海富濠公司1600万元保证金，作为补交土地使用权出让金和其他费用；华星公司、华发公司支付给龙海富濠公司4000万元作为公司验资款并用于偿还富濠公司的相关债务。5.龙海富濠公司的经营管理实行董事会领导下的总经理负责制。因此，讼争的《合作合同书》包含有合作开发用地项目内部转让、股权部分转让、待合作开发用地合作开发等内容，该《合作合同书》性质应为房地产开发经营合同纠纷，并非单纯合资、合作开发房地产合同纠纷，亦非单纯项目转让合同纠纷。《合作合同书》内容不违反法律行政法规强制性规定，属合法有效，各方当事人均应依约履行。

（二）华星公司、华发公司在履行《合作合同书》中是否存在根本性违约及是否应当支付违约金

一审法院认为，根据《合作合同书》的约定，华星公司、华发公司取得龙海富濠公司296.31亩合作开发用地的开发和经营收益权，以及龙海富濠公司33.2%的股权，应支付的对价为5600万元，而华星公司、华发公司实际已支付款项总额为8900万元，其中部分款项为用于偿还富濠公司的对外相关债务。虽然华星公司、华发公司系龙海富濠公司的股东，但对外仍需以龙海富濠公司的名义进行房地产开发，所需要办理的一切房地产开发经营所需的手续和文件，均需要富濠公司和龙海富濠公司法定代表人蔡健生的授权和配合。华星公司、华发公司在完成第一期71亩合作开发用地后，由于富濠公司未履行提供有效票据和授权等配合义务，而龙海富濠公司议事规则却采用一致通过和2/3以上董事通过，因此没有富濠公司的配合，龙海富濠公司的决议无法通过。公司不能召开董事会，无法形成董事会决议。华星公司、华发公司于2010年1月4日，向漳州市中级人民法院提起诉讼，2010年3月22日向富濠公司发出《督促函》，2011年4月20日采用邮寄公证的方式向蔡健生寄送两份《催告函》，要求富濠公司按照《合作合同书》的约定提交有效的票据，以及表示要继续开发第二期楼盘，要求蔡健生办理相关授权手续。由于蔡健生未作回应，华星公司、华发公司又于2013年1月23日向厦门市中级人民法院提起诉讼。同时，由于合作开发用地因厦深铁路建设被征用14.0973亩，因324国道拓宽改造、奥特莱斯大道等城市基础项目设施建设需要被征用22.1927亩，导致合作开发地块的完整性及开发建设条件发生重大变化，继续开发剩余地块面临现实的障碍和困难。2015年9月14日，华星公司、华发公司以龙海富濠公司的名义，并由施学顺签名向漳州市台商投资区出具《报告》，要求对尚未开发的170.7093亩给予征用收回，建议按市场价评估补偿经济损失。2015年9月底经台商投资区管委会及台商投资区土地管理委员会研究，同意收回该地块的三宗国有出让商住用地总面积206.99925亩，并于2015年10月24日，由台商投资区土管局与龙海富濠公司签订《国有土地使用权收回协议书》，2015年10月30日签订《国有土地使用权收回协议书》的补充协议。台商投资区土管局已向龙海富濠公司支付征地补差款3.2亿元。

根据《合作合同书》约定，该296.31亩合作开发用地系属于龙海富濠公司内部股东的项目转让性质，由华星公司、华发公司负责投资建设、开发经营并享有全部收益，富濠公司在取得华星公司、华发公司支付的对价后，并不享有该合作开发用地的收益。该合作开发用地之所以未能进行后续开发，系由于富濠公司拒不履行授权和配合办理相关手续的义务，以及政府部门部分征用造成开发建设条件发生重大变化所致。华星公司、华发公司将尚未开发206.99925亩土地交由政府收回，系属于其自主权利的处分，属于经营自主权，并不构成违约，亦不损害富濠公司的利益。故富濠公司以华星公司、华发公司违约为由，要求其承担1000万元的违约金，并由邱季端、施学顺承担连带责任，一审法院不予支持。

（三）讼争《合作合同书》是否应当解除及华星公司、华发公司是否应当返还股份

一审法院认为，综上分析，华星公司、华发公司将尚未开发的合作开发用地交由政府收回，并不构成违约。虽然《合作合同书》还约定，华星公司、华发公司与富濠公司的合作事项，还包括1309亩待合作开发用地的使用权，但该待合作开发用地于1992年9月8日就由富濠公司与龙海县土地管理局、角美镇人民政府签订两份《龙海外商投资企业预约用地协议书》，协议约定有效期自协议签订之日起至1992年12月31日止。因此，《合作合同书》签订时，该预约用地协议书实际上已经超过有效期。虽然龙海县建设委员会签署了《选址定点规划意见书》，福建省人民政府作出《关于龙海县富濠工业区成片土地开发项目建议书的批复》（闽政〔1992〕综388号），但富濠公司在取得上述手续后，至今已近25年，尚未办理该农村集体土地的征用手续，故讼争《合作合同书》签订时该待合作开发用地的土地使用权能否取得尚处于不确定状态。且华星公司、华发公司对该待合作开发用地所应承担的仅是配合在相关申请文件上加盖龙海富濠公司公章的义务，并不涉及其他义务。根据《合作合同书》约定的内容和政府相关批准文件，并没有将合作开发用地必须全部开发作为取得待合作开发用地的前提条件。因此，本案中待合作开发用地使用权能否取得，实际上与华星公司、华发公司将部分合作开发用地交由政府收回，二者之间不存在直接的关联性。富濠公司以华星公司、华发公司将部分合作开发用地交由政府收回，造成其无法取得待合作开发用地，导致合同目的不能实现的理由不能成立，亦与事实不符，该院不予采信。华星公司、华发公司已经分别取得龙海富濠公司33.2％的股权，富濠公司以华星公司、华发公司构成根本违约，导致其合同目的不能实现为由，主张解除《合作合同书》，由华星公司、华发公司配合办理其各自持有的龙海富濠公司33.2%股权归还富濠公司的外资及工商变更登记手续，移交归还龙海富濠公司所有印章、合同及财务资料，并由邱季端、施学顺承担连带责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

（四）关于讼争的龙海富濠公司临时股东大会决议是否应当认定无效

一审法院认为，虽然2011年8月18日，华星公司、华发公司召集龙海富濠公司股东大会，并作出两份《龙海富濠公司临时股东大会决议》，表决通过解除蔡健生的董事、董事长职务；由施学顺担任本公司董事会主席，并履行法定代表人职权。但该临时股东大会决议并未实际履行，龙海富濠公司的董事长和法定代表人至今仍然由蔡健生担任，故富濠公司要求认定该两份临时股东大会决议无效在本案中已没有必要，该院不予支持。

综上所述，富濠公司的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院于2018年1月26日作出（2016）闽民初5号判决：驳回富濠国际有限公司的诉讼请求。案件受理费364637.6元，由富濠国际有限公司负担。

本院二审期间，富濠公司提交如下证据：1.《房地产开发企业暂定资质证书》（编号ZZLH-00380000000024）、暂定质证证书查询结果、龙海富濠公司“芗鹭·温泉人家”项目建设工程规划许可证、“芗鹭·温泉人家”项目建筑工程施工许可证，用以证明龙海富濠公司开发资质于2009年6月30日到期后，华星公司、华发公司未再申请资质续期、核定质证等级，也未申请剩余土地的规划、施工许可；2.（2010）漳民初字第14号案件中，华星公司、华发公司提交的证据清单3及证据4，即《富濠（龙海）建设开发有限公司现有296.31亩土地开发经营管理面临困难的说明》，用以证明华星公司、华发公司在2005年已明确拒绝履行开发全部296.31亩土地的义务；3.龙海富濠公司开发71亩土地时向政府申请的《建设工程规划许可证申请审批表》、《统一修建防空地下室承诺书》等文件，用以证明华星公司、华发公司投资开发合作用地所需规划审批等申请文件无需龙海富濠公司法定代表人蔡健生的签字；4.漳州台商投资区行政区划、历史沿革以及商务部网站“漳州台商投资区或国务院批准”的公告，用以证明华星公司、华发公司在一审提交的漳州市城乡规划局于2013年3月启用实施的规划审批文件与本案无关联性；5.龙海富濠公司编号20100525的董事会决议、声明书及龙海富濠公司出具的三份《收据》，用以证明富濠公司及蔡健生按约履行了授权义务，且不存在其他授权义务；6.1993年6月28日《福建省人民政府关于漳州角美富豪综合开发区规划的批复》（闽政[1993]综209号），用以证明厦深铁路修建、国道改造并不影响后续合作开发用地的开发。上述证据1-6共同用以证明合作开发用地未能进行后续开发，系华星公司、华发公司未积极投入开发、拒绝履行开发义务所导致；7.1993年7月25日《龙海市人民政府办公室关于加快富濠（龙海）建设开发有限公司土地成片开发步伐办公会议纪要》（龙政办[1993]063号），用以证明富濠公司获得待合作开发用地的条件已经成熟，投资开发待合作开发用地是富濠公司的合同目的。

华星公司、华发公司、邱季端、施学顺经质证认为：对富濠公司二审中提交的证据的真实性、合法性均无异议，但认为该部分证据均为本案一审诉讼前就已经客观存在，并不能作为二审新证据提交。且富濠公司提交的上述证据不能达到其所主张的证明目的。华星公司、华发公司对案涉土地有自主经营权，收益和风险均由华星公司、华发公司自主承担。在实际开发建设的情况发生变化后，案涉土地交由政府重新规划也是政府的愿望。此外，证据5是在华星公司、华发公司向法院提起公司解散之诉后，经法院调解，蔡健生才同意在董事会决议、相关文件上签字的。2010年之后的所有材料都需要富濠公司的法定代表人蔡健生签字，这恰恰说明了华星公司、华发公司在获得项目之后因蔡健生、富濠公司阻挠无法开发。本院经认证认为，各方当事人对富濠公司二审提交的证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对于上述证据与本案的关联性，本院将在说理部分结合已查明的案件事实予以综合论述。

经本院审查，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人争议的焦点问题为：1.案涉《合作合同书》的法律性质及效力；2.华星公司、华发公司在履行《合作合同书》中是否存在根本性违约，以及该合同是否符合解除条件；3.龙海富濠公司临时股东决议的效力；4.本案是否存在遗漏当事人的情形。就当事人争议的焦点问题，分述如下：

一、关于案涉《合作合同书》的法律性质及效力的问题

根据富濠公司、华星公司、华发公司2004年12月签订的《合作合同书》的内容，该份合同系三方为共同投资龙海富濠公司和开发建设296.31亩商住用地以及尚未取得土地使用权的约1309亩工业用地而签订。该合同主要包括三部分内容：1.龙海富濠公司的股权变更。富濠公司将持有的龙海富濠公司100%的股权转让33.2%给华星公司，转让33.2%给华发公司，富濠公司保留33.6%的股权。2.296.31亩土地的投资建设。龙海富濠公司名下296.31亩土地由华星公司、华发公司全权负责开发建设，承担后续开发建设的全部资金，并享有全部投资建设权益，投资建设过程中的债权债务均由华星公司、华发公司负责清理和承担。富濠公司不参与该地块的投资建设，也不享有该地块的收益，在华星公司、华发公司先行履行约定义务的前提下，富濠公司配合两公司办理296.31亩土地的后续开发建设手续和龙海富濠公司的日常经营管理。3.1309亩待合作开发用地的建设。三方共同配合以龙海富濠公司名义取得该土地使用权，待龙海富濠公司取得1309亩土地商品房性质的土地使用权且华星公司、华发公司依约支付富濠公司待合作开发用地补偿款后，三方按在龙海富濠公司持有的股权比例投入开发建设资金并根据实际投资比例享有该1309亩土地的权益。由此可见，案涉《合作合同书》中包括股权转让合同、已经取得的296.31亩商业用地的合作开发合同、尚未取得的1309亩土地的合作开发预约合同，属混合合同。该份合同系当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故原审判决关于《合作合同书》合法有效，各方当事人均应当依约遵守的认定正确，本院予以维持。

二、关于华星公司、华发公司在履行《合作合同书》中是否存在根本性违约，以及该合同是否符合解除条件的问题

根据合同约定的内容，华星公司、华发公司的合同权利义务在于向富濠公司支付对价后分别取得龙海富濠公司33.2%的股权，就296.31亩土地自行出资建设并承担全部损益，对1309亩土地按股权比例出资并享有权益。富濠公司的合同权利义务在于转让66.4%的股权，配合华星公司、华发公司开发建设296.31亩土地，对1309亩土地按股权比例出资并享有权益。从本案合同履行的情况来看，富濠公司已经将66.4%的股权分别转让给华星公司、华发公司，并进行了工商变更登记。而2005年4月6日蔡健生、邱季端、施学顺等人共同签署的《会议纪要》内容显示，各方确认《合作合同书》及《合同书》的付款方对到期应支付款项已基本支付完毕，可见华星公司、华发公司也履行了支付对价的合同义务。就296.31亩已经取得土地使用权的合作开发用地，华星公司、华发公司已经投资开发71亩土地，其中剩余土地中14.0973亩土地因厦深铁路建设被征用，22.1927亩土地因324国道拓宽改造、奥特莱斯大道等城市基础项目设施建设需要被征用，2015年9月14日，华星公司、华发公司以龙海富濠公司的名义向漳州台商投资区出具《报告》，以两宗土地被征收后所有设计方案均不能用，无法按设计规划建设为由要求政府对尚未开发的170.7093亩土地给予征用收回。台商投资区管委会回函称36.28995亩土地被征用导致龙海富濠公司地块的完整性及实际开发建设条件发生重大变化，同意收回该206.99925亩土地。现各方争议在于华星公司、华发公司是否负有投资开发剩余土地的合同义务，两公司要求政府收回剩余土地是否属于根本性违约，富濠公司是否有权要求解除《合作合同书》。本院认为，首先，从双方合同中约定由华星公司、华发公司支付相应款项给富濠公司后，由两公司投资建设该296.31亩土地并享有全部投资建设权益，而富濠公司对该地块不享有任何收益的情况来看，华星公司、华发公司支付相应款项后虽然仅获得龙海富濠公司66.4%的股权，但就龙海富濠公司名下的该296.31亩土地享有完整的权利，并不受股权比例的限制，该股权比例仅对龙海富濠公司将来可能取得的1309亩土地的投资收益具有拘束力。因此，华星公司、华发公司就该296.31亩土地有权决定通过何种方式获得土地收益，其既可以通过开发建设的方式获得投资收益，也有权通过请求政府收回以征收补偿款的方式获得收益。其次，华星公司、华发公司请求政府收回剩余170余亩土地有其客观原因，并不能完全归咎于华星公司、华发公司。一方面，华星公司、华发公司投资开发前期71亩土地后，剩余土地中有36余亩土地因厦深铁路、324国道拓宽改造、奥特莱斯大道等重大基础设施建设被先后征用，导致土地的完整性及开发条件发生变化，因此其要求政府收回剩余土地存在合同签订时所未能预见的客观事实。另一方面，根据合同约定，对于296.31亩土地富濠公司虽然不享有任何权益，但富濠公司负有配合华星公司、华发公司办理该土地后续开发建设手续和龙海富濠公司的日常经营管理的义务，龙海富濠公司应当在取得债权后将龙海富濠公司董事长部分职权授权给华星公司、华发公司指定的副董事长。但蔡健生作为龙海富濠公司的法定代表人除2007年10月29日出具委托书授权施学顺外，在该委托书2009年12月31日到期后，未再进行授权。为此，华星公司、华发公司通过提起公司解散诉讼、向富濠公司递交《督促函》、寄送《催告函》等方式要求蔡健生为土地开发提供授权，但蔡健生均未再提供授权，客观上造成华星公司、华发公司继续开发170余亩土地存在困难和障碍。第三，华星公司、华发公司要求政府收回剩余的170余亩土地，与龙海富濠公司能否获得1309亩土地之间不具有关联性。《合作合同书》中并未约定华星公司、华发公司投资开发建设296.31亩土地是政府出让1309亩土地的前提条件。富濠公司也未举证证明政府尚未出让1309亩土地是由于华星公司、华发公司未继续投资开发剩余的170亩土地所致。而从台商投资区管委会出具的《关于收回龙海富濠公司用地告知函》中政府也未将土地收回的责任归咎于龙海富濠公司。综上，富濠公司签订《合作合同书》的目的一是取得华星公司、华发公司支付的对价，二是在将来1309亩土地中享有相应比例的权益。在华星公司、华发公司已经按约支付对价，且富濠公司不能证明170余亩土地的收回与1309亩土地的出让之间存在关联关系的情况下，富濠公司以华星公司、华发公司请求政府收回170余亩土地构成根本违约要求解除合同的诉讼请求不能成立，一审判决关于华星公司、华发公司将尚未开发的土地交由政府收回系其自主权利的处分，不构成违约行为的认定正确，本院予以维持。

三、关于龙海富濠公司临时股东决议的效力以及本案是否存在遗漏当事人的问题

2011年8月18日，华星公司、华发公司作出两份《龙海富濠公司临时股东大会决议》，决议解除蔡健生的董事、董事长职务，由施学顺担任公司董事会主席，履行公司法定代表人职权。富濠公司在本案中主张上述临时股东大会决议无效。本案系富濠公司依据其与华星公司、华发公司签订的《合作合同书》提起诉讼，主张解除合同并要求华星公司、华发公司承担相应的违约责任，因此本案为合同纠纷。富濠公司作为龙海富濠公司的股东之一主张龙海富濠公司的股东会决议无效，该诉讼请求并非合同纠纷所能涵盖，应当另行提起诉讼，所以本案并不存在遗漏龙海富濠公司参加诉讼的问题。原审判决以龙海富濠公司的董事长和法定代表人至今仍然由蔡健生担任，故认定两份临时股东会决议无效在本案中已无必要为由未予支持富濠公司的该项诉讼请求，并不影响本案的裁判结果，亦不影响当事人就临时股东会决议的效力问题另行提起诉讼，因此本院予以维持。

综上，富濠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费364637.6元，由富濠国际有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　虞政平

审判员　周伦军

审判员　王展飞

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　李　洁

书记员　王薇佳