广西城中建筑工程有限责任公司、北部湾建设投资集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民终802号

案　　由：　建设工程合同纠纷

裁判日期：　2018年12月29日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终802号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广西城中建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道178号昊然风景小区3号楼2701号。

法定代表人：邓立军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈大杰，男，该公司工作人员。

上诉人（原审原告、反诉被告）：北部湾建设投资集团有限公司，住所地香港特别行政区九龙九龙湾宏泰道3--5号合力工业中心A座4号地下。

法定代表人：黄奔勇，该公司董事局主席。

委托诉讼代理人：陈哲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁德春，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：云县人民政府，住所地云南省临沧市云县爱华镇东大街1号。

法定代表人：字清华，该县县长。

委托诉讼代理人：李绍祥，该县副县长。

委托诉讼代理人：杨萌，云南博川律师事务所律师。

原审原告、反诉被告：广西壮族自治区南宁公路桥梁工程处，住所地广西壮族自治区南宁市友爱南路**号。

法定代表人：覃布显，该工程处主任。

委托诉讼代理人：何国新，广西壮族自治区桂西公路管理局法制科副科长。

原审第三人：柳州金控建设投资有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市荣军路158号（办公楼）九层。

法定代表人：韦治坚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈大杰，该公司总经理。

原审第三人：舒振刚，男，1964年9月19日出生，汉族，住湖南省淑浦县。

上诉人广西城中建筑工程有限责任公司（以下简称广西城中公司）、北部湾建设投资集团有限公司（以下简称北部湾集团公司）与被上诉人云县人民政府（以下简称云县政府）及原审原告广西壮族自治区南宁公路桥梁工程处（以下简称南宁路桥工程处）、原审第三人柳州金控建设投资有限公司（以下简称柳州金控公司）、舒振刚建设工程合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西城中公司的委托诉讼代理人陈大杰，北部湾集团公司的委托诉讼代理人陈哲、丁德春，被上诉人云县政府的委托诉讼代理人李绍祥、杨萌，原审原告南宁路桥工程处的法定代表人覃布显、委托诉讼代理人何国新，原审第三人柳州金控公司的委托诉讼代理人陈大杰到庭参加诉讼。原审第三人舒振刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

广西城中公司、北部湾集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由云县政府承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定广西城中公司、北部湾集团公司未按工程进度支付相关工程款构成违约，没有事实依据，而且与生效判决认定广西城中公司、北部湾集团公司已超付工程款163万元的事实不符。2.一审判决未据实核查即对云县政府的代付行为完全支持，导致认定的事实与工程经济常识相悖。（1）袁永平系隧道工程劳务队伍，案涉项目隧道工程尚未开工，云县政府却支付194万元的工程款；（2）黄平施工队实际完成的土石方工程款为41万余元，云县政府却支付了302万元；（3）武定宇代舒振刚领取的869740元不能认定为工程款；（4）根据测算，在舒振刚所完成的1453万元工程量中，扣除20%管理费和3.63%的税金，其应得的工程款不会超过1110万元，而云县政府在确认广西城中公司、北部湾集团公司已经支付416万元工程款的前提下，又支付1397万元，导致超额支付工程款，给广西城中公司、北部湾集团公司造成损失。3.广西城中公司、柳州金控公司从未与云县政府签订《云南省临沧市云县体育场及附属配套工程BT模式（投资建设-移交合同）》，一审对其真实性予以认定，与一审认定“双方均认可体育场及附属配套工程（土方回填部分）完成工程量1090282.85元，应包含在《BT合同》中”这一事实相矛盾。4.一审判决以合同履行中，双方往来函件对质押问题无任何磋商为由，认定云县政府未出具回购承诺书及提供可质押资产不构成违约，系事实认定错误。5.一审判决以案涉工程款及利息在竣工验收后才需支付为由，不支持广西城中公司、北部湾集团公司关于间接费及投资收益的诉请错误。6.一审判决既认定云县政府未履行按时交付施工用地存在主要违约行为，却未判决云县政府按照合同约定支付工程款并承担相应的违约责任，认定事实与裁判结果之间相互矛盾。且一审判决采信证据存在偏颇，在采信云县政府向广西城中公司、北部湾集团公司去函的同时，未将广西城中公司、北部湾集团公司的相应复函和第三方机构提供的凭证作为事实予以认定。（二）一审判决适用法律不当。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款有严格的适用条件，本案事实不符合该款适用条件，一审判决引用该规定，支持云县政府代付工程款的行为，突破了合同相对性，系适用法律不当。2.一审判决认可云县政府在工程款中抵扣舒振刚缴纳的履约保证金260万元，是未能正确理解履约保证金的法律性质，违反了《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定。并且，广西城中公司已经于2013年10月9日、10日将该保证金全部退回舒振刚，这一事实已有生效法律文书予以确认。

云县政府辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。（一）广西城中公司转包工程违反法律禁止性规定，且未实际履约，其要求按照《BT合同》约定结算工程款没有事实及法律依据。广西城中公司和北部湾集团公司不仅无权向云县政府主张工程款及损失，还应当受到处罚。（二）云县政府在本案中严格履行合同义务，不应承担相关责任。（三）一审判决认定云县政府与舒振刚已进行有效结算事实正确，应予以维持。（四）广西城中公司、北部湾集团公司称《云南省临沧市云县体育场及附属配套工程BT模式（投资建设--移交回购）合同》系云县政府伪造，与事实不符。（五）一审判决认定云县政府对动产质押问题未构成违约的事实正确，应予以维持。

南宁路桥工程处述称，同意广西城中公司、北部湾集团公司的上诉请求。

柳州金控公司、舒振刚未提交陈述意见。

广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处向一审法院起诉请求：1.判令云县政府赔偿直接费人民币14534999.84元（以下货币单位均为人民币）、间接费4370284.08元，投资收益726749.99元，违约金20241500.77元，滞纳金13081499.86元，合计52955034.53元（大写：伍仟贰佰玖拾伍万伍仟零叁拾肆元伍角叁分）;2.诉讼费用由云县政府承担。

云县政府向一审法院反诉请求：1.判令广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处赔偿损失1218890元；2.本诉及反诉的诉讼费用由广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处承担。

一审法院认定事实：1.2012年7月11日，云县政府与北部湾集团公司在中国香港签订了一份《云南省临沧市云县基础设施项目建设合作框架协议书》，约定双方以BT模式合作建设云县基础设施项目，建设周期为2012年至2015年，总投资规模约10.6亿。双方对项目地点、合作方式、工程价格计算、工程价款的支付及偿还、工程建设管理、安全生产与质量保证及违约责任和争议解决等进行了约定。

2.2013年1月11日，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处签订联合体协议书，自愿组成联合体共同参加省道S线312云县至凤庆公路云县段施工招标。

3.2013年5月28日，云县政府与广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处签订了《BT合同》，《BT合同》对各方的权利义务进行了详细的约定。

4.2013年3月6日，广西城中公司与舒振刚签订了《云南省道S312云县至凤庆公路云县段（第二标段）公路工程建设项目承包协议》，约定由舒振刚承包约2900万元的项目，即省道S312云县至凤庆公路云县段（第二标段）范围内的路基、路面、桥涵、隧道、绿化、交通等工程项目。承包方式为包工包料，按广西城中公司与业主签订的S312省道云凤段合同中的结算总价为基数，广西城中公司收取基数20%为管理费以及3.63%的税金。双方结算后，舒振刚按广西城中公司的财务管理制度提供合格的财务资料等。

5.舒振刚于2013年5月2日后陆续以S312线云凤一级公路第二合同段项目经理部名义与张海生、李忠等人签订《隧道工程劳务合作协议书》《浆砌片石挡墙劳务合作协议书》《路基土石方劳务合作协议书》《桥梁桩基基础劳务合作协议书》《混凝土搅拌车租赁协议书》《片石砼（砼）挡墙劳务合作协议书》《桥梁工程劳务合作协议书》，约定各项工程由分包人承担。

6.2013年6月1日，云凤公路一级公路云县段建设工程第二合同段总监理工程师办公室总监理工程师谭顺宾向广西城中公司发出《开工通知书》，确定涉案工程于2013年6月5日开工。

7.2013年8月1日，云县政府与广西城中公司、临沧金控建设投资有限公司签订云南省临沧市云县体育场及附属配套工程BT模式（投资建设--移交回购）合同。

8.在履行《BT合同》过程中，广西城中公司、北部湾集团、南宁路桥工程处与云县政府发生纠纷，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处认为由于云县政府征地拆迁工作严重滞后，导致交付的施工面严重不足，直到2013年8月9日部分路段才动工，经多次请示催告，问题仍得不到解决。另云县政府未按照约定提供相应的不动产权益作为质押，给广西城中公司、北部湾集团公司造成重大损失。2013年10月14日，北部湾集团公司向云县政府报送《关于要求退出云凤一级路第二合同段投资建设的函》，2013年10月30日，北部湾集团公司向云县政府报送《关于停止云凤公路一级路第二合同段施工及报送完成工程量和相关损失的函》，决定于2013年11月2日起停止一切施工活动（包括云县体育场土方工程）。

9.2013年11月1日，云县政府向北部湾集团公司发迭《云县人民政府关于北部湾建设投资集团有限公司要求退出云凤一级路第二合同段投资建设的复函（云县政府函【2013】250号）》。答复由于项目征地、拆迁工作的滞后，导致项目的正常推进受阻，一定程度上给原告北部湾集团公司带来了损失，县政府深表歉意。并表示县委县政府将加大征地拆迁补偿工作，房屋拆迁在12月底完成。请北部湾集团公司安排公司领导到云县与县政府具体洽谈协商相关工作，并请对方继续施工，推进项目建设。各项事宜待具体协商洽谈后进一步予以明确。

10.2013年11月2日，云凤公路一级路第二合同段施工工程及云县体育场土方工程停工。2013年11月1日至11月12日期间，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处员工6次拔打“110”报警，称云凤一级路第二标段项目合同施工方（施工承包人舒振刚）带头闹事，并非法扣押项目负责人周劼和陈大杰。

11.2013年11月12日，项目负责人周劼和陈大杰撤离施工现场。因施工队的经费问题等未解决，2013年11月12日下午，各施工队近百人集体到云县政府上访。此后，有多次多批农民工到县政府上访要求解决云凤公路一级路第二合同段施工工程及云县体育场土方工程的相关问题。

12.2013年11月16日，广西城中公司的谈判代表与施工代表舒振刚、左有富等人在云县政府工作组的见证和参与下，在昆明市中玉酒店举行了协商谈判，并签署了会议备忘录，达成在2013年11月22日前，由双方约定具体时间在云县具体开展进一步的协商及认定工作。云县政府曾以云县人民政府【2013】260、271、272号复函，多次函告广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处对涉案工程进行结算。

13.2013年11月29日，云县政府向广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处发出《云县人民政府关于要求对云凤一级公路第二标段及体育场场平项目建设现有工程量结算进行确认等事宜的函（云县政府函【2013】281号）》。项目指挥部与施工监理方、施工方（舒振刚及班组）三方确认云凤一级公路第二标段完成工程量结算13444717.00元。确认体育场场平项目完成工程量1090282.85元。在该函中云县政府告知广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处，舒振刚向云县政府提供两份证明材料，一份材料反映出履约保证金500万元（现金260万元，驻地建设资金240万元）;另一份材料系公司支付舒振刚全部工程款416万元。请广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处对该两份材料反映的资金性质、用途作确认或提出明确的意见及证据。若你公司不予确认也不提出具体的意见及证据，县人民政府将对两份材料反映的款项给以认定，并作如下处理：（一）260万元作为舒振刚支付的履约保证金在你公司支付的全部工程款416万元中抵扣并返还舒振刚;（二）剩余的156万元作为你公司支付的工程建设款进行认定。以上认定将作为支付施工方款项的依据。在该份函件中云县政府再次要求广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处于2013年12月2日前派负责人到云县协商处理相关事宜。

14.2013年12月6日，云县政府向广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处发出《云县人民政府关于云凤一级公路第二标段及体育场项目工程款支付等事宜的函（云县政府函【2013】293号）》，主文为：自2013年11月16日，你公司与施工队在昆明协商谈判以来，我方多次与你公司协商落实谈判备忘录确定的相关事项，但你公司以各种原因和理由拒绝到云县协调解决各项工作。导致引发了新的矛盾，造成农民工集体上访、越级上访，并不断诱发社会稳定等相关问题，严重影响了云县经济社会的和谐稳定。本着妥善处置相关问题，切实维护云县社会和谐稳定的原则，现就相关的处置工作再次紧急函告你公司：一、关于你公司与舒振刚之间的资金往来、工程款拨付情况，甲方没有责任和义务收集相关证据再作进一步的核实。至于你公司在2013年11月16日提交的《省道S312云县至凤庆一级公路第二合同段情况说明书》中的说明，系你公司单方面的资金往来记录，并非系舒振刚本人签名捺印的收款凭证。至于你公司如何利用银行操作资金往来，你公司自然清楚实际情况，你公司实际支付该项目的资金情况，你公司有责任和义务提供确实有效的证据证明。舒振刚向甲方提供的证据证明，你公司目前仅向舒振刚工程队支付了316万元的工程款。若你公司有证据证明已足额支付舒振刚施工队工程款，请你公司务必于2013年12月8日前将持相关证据到云县进行核实认定及支付相关工程款。否则，我方将以舒振刚提供的收款证明作为依据，按2013年11月29日函告你方的相关条件进行认定和代支付，其中：舒振刚交你公司的保证金260万元将从你公司支付的300万元项目工程款中抵扣还给舒振刚，剩余40万元和你公司直接支付工程款16万元，共计56万元留你公司处理。二、我们双方签订的体育场建设协议，已产生实际工程量结算109万元，由于我方现无法与你方的融资公司（临沧金控公司）联系，该笔工程款我方将直接支付施工单位。三、对于你公司提出的所谓人员及机械窝工损失事宜，系合同相对方的问题，应由实际施工人与合同转包人进行洽商。四、再次严正函告你公司必须于2013年12月8日前排负责人到云县协商处理相关事宜，否则，你公司将承担由此产生的一切法律后果。

15.2013年12月8日，云县政府以云县政发办【2013】271号《云县人民政府办公室关于云凤一级公路二标段及体育场建设工程资金代付相关事宜的通知》，通知云凤一级公路二标段施工队舒振刚：鉴于云凤一级公路二标段施工队和广西城中公司未按2013年11月16日在昆明协商谈判备忘录确定的相关事宜，如期到云县进行具体的协商及认定等相关工作，导致引发了新的矛盾，并在一定程度上影响了云县经济社会的和谐稳定，本着化解矛盾，维护社会和谐稳定的原则，经县人民政府研究，决定依照合同18.2.3条的规定，于2013年12月10日向施工队代付工程建设资金。经进一步核算，县人民政府决定代付云凤一级公路二标段及体育场建设项目建设资金13974999.85元（14534999.85元-3160000元+2600000元）。

16.2013年12月8日，云县政府同意安排云凤一级公路第二合同标段建设资金12884717元，同意安排体育场及附属配套公司（土方回填部分）经费1090282.85元，专项用于支付实际施工人舒振刚及各班组。

17.云县政府共计支付工程款13974999.85元。

18.2014年8月29日，柳州市工商行政管理局发文同意临沧金控建设投资有限公司依法变更为柳州金控建设投资有限公司。

19.2016年8月30日，广西城中公司、北部湾集团公司认为云县政府在履行协议过程中已经构成违约，造成其巨大经济损失向一审法院提起诉讼，请求判令云县政府赔偿直接费、间接费、投资收益、违约金、滞纳金共52955034.53元。

20.2016年10月10日，云县政府申请追加南宁路桥工程处为原告，柳州金控公司、舒振刚为本案第三人。

21.云县政府于2016年10月15日向一审法院提起反诉，认为广西城中公司、北部湾集团公司公司、南宁路桥工程处不履行合同约定的投融资义务、擅离职守、擅自单方面宣布停工、未支付应付工程款、不主动、不配合、不参与解决出现的矛盾和问题，不到施工现场解决问题，以自己的行为表明不履行合同义务，给云县政府造成巨大的经济损失和社会负面影响。请求判令广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处赔偿损失121.889万元。

22.双方当事人均认可体育场及附属配套工程（土方回填部分）完成工程量1090282.85元，应包含在《BT合同》中。

23.一审庭审中，云县政府承认案涉工程已经另行招标并建设，但不能提交相关招标文件及支付凭证。另云县政府认可涉案的剩余工程款560000元应支付广西城中公司、北部湾集团公司和南宁路桥工程处。

24.广西城中公司与舒振刚建设工程施工合同纠纷一案，广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院作出（2014）青民一初字第2793号民事判决，判决舒振刚应向广西城中公司返还多付的云南省道S312线云县至凤庆公路云县段（第二）标段工程截至2013年11月2日的工程款1631948.75元。

25.柳州金控公司与舒振刚租赁合同一案，广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院作出（2016）桂0203民初89号民事判决，判决解除双方的租赁协议，由舒振刚支付柳州金控公司租金1280000元；由舒振刚支付公证费700元；由舒振刚返还柳州金控公司挖掘机、压路机、平地机等。

一审法院认为，双方争议的焦点是：（一）案涉《BT合同》是否合法有效；（二）在履行合同过程中哪一方违约；（三）《BT合同》解除后各方应如何承担责任；（四）本案是否存在重复起诉的问题。

（一）关于案涉《BT合同》是否合法有效的问题

广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处认为，其与云县政府签订的《BT合同》系在友好协商，平等互利的基础上签订的，合同未违反法律规定，合法有效。云县政府则认为，在2013年3月6日，广西城中公司就已将中标工程以收取该工程结算总价20%管理费以及3.63%税金的方式整体非法转包予无建筑资质的第三人舒振刚，业主方云县政府并不知情，该转包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的强制性规定，将工程整体转包给无资质第三人，因转包合同已经被认定无效，《BT合同》也应当认定为无效，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处应对合同无效承担相应的责任。一审法院认为，涉案的《BT合同》系在《云南省临沧市云县基础设施项目建设合作框架协议书》的基础上，由广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处组成联合体与云县政府在平等自愿的基础上达成的，内容并未违反法律法规的规定，《BT合同》与承包合同系不同的法律关系，承包合同无效，并不能推定《BT合同》也无效，故本案《BT合同》合法有效，云县政府认为本案《BT合同》无效的理由不能成立，不予支持。

（二）关于在履行《BT合同》中哪一方违约的问题

如前所述，涉案的《BT合同》系合法有效合同，双方均应按照《BT合同》约定履行。北部湾集团公司于2013年10月14日向云县政府报送《关于要求退出云凤一级路第二合同段投资建设的函》，书面通知云县政府解除合同，并退出该项目的投资建设。该通知虽系北部湾集团公司的行为，但广西城中公司和南宁路桥工程处对此进行了追认，故认可其解除《BT合同》的行为。另因2013年10月14日广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处宣布停工并于同年11月2日正式停工后，双方对合同继续履行未达成一致，云县政府庭审中明确其对涉案工程已经另行招标并进行工程建设，以自己的行为表明解除《BT合同》。因此，对双方解除《BT合同》的行为予以确认。对于在履行《BT合同》中哪一方违约的问题，首先，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处认为，云县政府未能履行合同约定向其出具回购承诺书及提供可质押资产，构成违约。对此，一审法院认为，在北部湾集团公司与云县政府于2012年7月11日签订的《云南省临沧市云县基础设施项目建设合作框架协议书》中约定，在开工前云县政府向北部湾集团公司提供相应不动产权益作为质押。但在2013年5月28日的《BT合同》中，各方对质押问题并无明确约定，在第十二条回购款的保证措施中仅仅约定“为保证回购款的正常支付，甲方（云县政府）可以拿出国有资产抵押登记给乙方（广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处）或乙方指定的第三方作为担保，甲方在未完成回购价款支付前不能对该国有资产进行处理，具体事项另以补充协议明确”。现无证据证明在《BT合同》签订后双方对不动产权益质押问题进行过协商，也无证据证明双方签订补充协议进行过明确，在合同履行过程中双方往来函件中对质押问题也无任何磋商。故广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处认为云县政府未能履行合同约定向其出具回购承诺书及提供可质押资产，已经构成违约的理由无事实依据，不予支持。其次，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处认为，涉案工程因云县政府未能如约履行其征地拆迁义务，造成其人员及机械设备严重窝工，致使项目无法继续推进，构成违约。对此，一审法院认为，从广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处提供的报送云县政府的多份函件均证明云县政府未能如约履行其征地拆迁义务。特别是从云县政府于2013年11月1日向北部湾集团公司发送《云县人民政府关于北部湾建设投资集团有限公司要求退出云凤一级路第二合同段投资建设的复函（云县政府函【2013】250号）》中，云县政府明确承认由于项目征地、拆迁工作的滞后，导致项目的正常推进受阻，一定程度上给北部湾集团公司带来了损失，县政府深表歉意，并表示县委县政府将加大征地拆迁补偿工作力度，房屋拆迁在12月底完成。故认定因云县政府未能如约履行其征地拆迁义务，构成违约。再次，在合同履行过程中，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处亦构成违约。第一，在《BT合同》正式签订前，北部湾集团公司就将案涉工程承包给第三人舒振刚，对此云县政府并不知情，现有证据亦证明其转包合同无效，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处在签订《BT合同》前就存在违约行为。第二，因双方均认可所签协议为BT模式，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处按照合同约定负责项目投融资及全部工程的组织、管理和建设，在其按约定将本工程建设完工移交给云县政府或其指定的监护单位后，按照BT回购价款向云县政府收回合同约定的全部回购价款和合同约定的其他收益。广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处按照BT模式有义务负责涉案工程的投资融资并随工程进度支付相关工程款，而云县政府对涉案工程款及利润在竣工验收后才需要支付。故其诉请的间接费4370284.08元，投资收益726749.99元，无事实依据。其在履行《BT合同》前及合同履行过程中未随工程进度支付相关工程款，已经构成违约。

（三）关于本案合同解除后各方应如何承担责任的问题

一审法院认为，根据双方签订的《BT合同》18.2.3条约定，“如乙方（广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处）不按约定向工程相关单位及时支付工程款，甲方（云县政府）有权核实并在支付回购款时，甲方均可无需征得乙方同意，代为支付，并从乙方回购款中扣除。”云县政府在多次函告通知广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处到现场处理存在的问题和相关纠纷的情况下，有权依据双方的合同约定代其支付工程款。根据本案查明的事实，云县政府已经向涉案工程的实际施工人和材料供应商等支付完涉案工程款13974999.85元，仅余560000元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，云县政府应当向广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处支付剩余工程款560000元及利息。

至于云县政府的反诉请求。如前所述，云县政府在履行《BT合同》中存在违约行为，应自行承担相应的违约责任。另外，庭审中云县政府提交的证据也不能证明其已经实际支付招标费20万元、二次项目建设用地地表清理费9.729万元及桥梁桩基二次检测费92.16万元，故对其反诉请求不予支持。

（四）关于本案是否存在重复起诉的问题

一审法院认为，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处与舒振刚系承包关系及租赁关系，而本案系建设工程施工合同纠纷，虽然属于同一工程的纠纷，但属于不同的法律关系，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处与舒振刚之间结算的系承包款及租赁款，不属于重复诉讼。

一审判决：1.云县政府于判决生效后十日向广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处支付工程款560000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月14日至付清款项完毕之日止）；2.驳回广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处其他诉讼请求;3.驳回云县政府的反诉请求。一审案件受理费306575.17元，由广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处共同负担214602.62元，由云县政府负担91972.55元。反诉案件受理费7885.00元，由云县政府负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广西城中公司、北部湾集团公司提交以下新证据：第一组：1.平掌隧道进口侧现状图；2.平掌隧道出口侧现状图；3.2018年8月14日《临沧日报》。证明到目前为止，云县政府仍未解决征地拆迁问题，平掌隧道工程自始至终没有开工建设，从结算书中没有关于隧道方面的工程量亦可印证，云县政府“代付”隧道施工队伍194万元工程款没有事实依据。云县政府质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。云县政府与实际施工人舒振刚进行结算，双方确定的资金方案有舒振刚的签字，不包含隧道工程款。南宁路桥工程处、柳州金控公司对上述证据无异议。第二组：46份转账支付凭证。证明广西城中公司已经向舒振刚支付7232070元工程款。本院认证如下：对第一组证据，因广西城中公司、北部湾集团公司对于案涉工程价款并无异议，云县政府是依据工程结算，按照舒振刚的指示进行支付，支付总额并未超出工程结算价款范围，该组证据与待证事实没有关联性，亦与各方当事人认可的事实存在矛盾之处，本院不予采信；对第二组证据，该组证据与广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民终5259号民事判决查明的事实能够相互印证，证明截至2013年11月11日，广西城中公司向舒振刚支付案涉工程款及民工生活费共计7232070元，至于该组证据能否达到广西城中公司的证明目的，本院将在下文予以论述。

广西城中公司、北部湾集团公司对一审查明事实部分的第7项有异议，认为其与云县政府未就云县体育场及附属配套工程签订BT合同，相关证据系伪造。对当事人有争议的事实，本院认定如下：经查，云县政府在一审本诉第三组证据中提交了《云南省临沧市云县体育场及附属配套工程BT模式（投资建设-移交回购）合同》，广西城中公司、北部湾集团公司并未提出异议。本院二审庭审中，针对广西城中公司和北部湾集团公司的异议，云县政府再次当庭提交了上述合同原件，广西城中公司和北部湾集团公司虽否认合同上相关签章的真实性，但未提出鉴定申请，亦未提供其他相反的证据予以推翻。实际上，云县政府并不否认体育场及附属配套工程系广西城中公司和北部湾集团公司施工，各方对体育场及附属配套工程（土方回填部分）已完成工程量为1090282.85元亦无异议，是否存在书面合同，不影响本案最终处理结果。一审判决认定的该项事实并无不当，本院予以维持。

对其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，广西城中公司和北部湾集团公司认可，舒振刚主张的工程量即为广西城中公司和北部湾集团公司的工程量，对于案涉工程造价没有异议。广西城中公司认可没有携带其主张的支付凭证到云县与舒振刚和云县政府进行现场结算，但主张理由是因为舒振刚曾伙同其他人暴力非法拘禁其相关工作人员，而且支付凭证复印件之前已作为复函附件寄送至云县政府。北部湾集团公司主张，其认为人身安全得不到保障，故未出现在云县商谈现场，而且其回函中均明确邀请云县人员来广西商谈。

本院二审另查明，《BT合同》约定：为建设省道S312线云县至凤庆公路云县段工程，云县政府就第二合同段进行了“BT”模式招标，广西城中公司、北部湾集团公司、南宁路桥工程处作为该项目的投资方和施工方自愿组成联合体，共同参与投标并成为中标人。双方认可的BT模式是指乙方按合同约定负责项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设。在乙方按约定将工程建成完工移交给甲方或甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款向甲方收回合同约定的全部回购价款及其他收益。工程中标价为293805098.33元，工程范围包括土石方工程、路基工程、桥涵工程、隧道工程、路面工程、安全设施及预埋管线，绿化及环境保护设施等甲方提供的施工图设计和完善设计文件所示的全部施工内容及范围。开工时间：2013年6月1日。由于甲方原因引起工程暂停施工和工期延误，除工期顺延外，甲方还须承担乙方因暂停施工和顺延工期增加的费用，并支付合理利润。为保证回购款的正常支付，甲方可以拿出国有资产抵押登记给乙方或乙方指定的第三方作为担保，甲方在未完成回购款支付前不能对该国有资产进行处理，具体事项另以补充协议明确。第十五条“特别约定”：基于本合同段内工程投资建设期内所发生的所有债权债务关系均由乙方承担，回购期由甲方承担。如在建设中无论乙方因任何理由导致（经核实）的拖欠材料费、劳务费、农民工工资等应付费用，而引发争议，责任由乙方承担，同时，甲方均可无须征得乙方同意，代为支付，并从乙方回购款中扣除。从签发开工令之日起，满三个月之内，甲方的征地、林木、拆迁、管线迁移、市政、改河工程等必须完成，如超期甲方按合同中标价款的每日千分之一金额赔偿乙方机械、人工、运作等相关损失费用。第十六条“合同的转让、变更与解除”约定：有下列情形的，当事人可以解除合同：当事人一方违约不履行主要义务，经催告后在90日内仍未履行的；因乙方主要原因，导致工程全面连续停工3个月以上，甲方有权单方解除合同，乙方不得异议，并提供已完成部分的工程资料，甲方就乙方完成的合格工程进行核算，办理结算给乙方，乙方撤离工地，配合甲方顺利接收。第十八条“违约责任”约定：当甲方违约造成合同解除，甲方除承担乙方为实施本项目所投入的直接费用外，还需承担乙方为实施本项目所投入的间接费用以及自实施本项目运作始自解约之时乙方的正常收益及违约责任和费用。因乙方主要原因，导致工程全面连续停工3个月以上，甲方有权单方解除合同，乙方不得异议，并提供已完成部分的工程资料，甲方就乙方完成的合格工程进行核算，办理结算给乙方，乙方撤离工地，配合甲方顺利接收。如乙方不按约定向工程相关单位及时支付工程款，甲方有权核实并在支付回购款时，甲方均可无须征得乙方同意，代为支付，并从乙方回购款中扣除。

本院认为，无论是案涉框架协议还是《BT合同》，双方当事人均未就应适用的法律作出约定。案涉《BT合同》的签订地位于中国内地（广西），《BT合同》项下的工程位于中国××自治区，工程的回购主体为中国内地当事人，该合同的订立、履行、利益归属等与中国内地有最密切的联系。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案所涉合同纠纷应适用中国内地的法律。各方当事人在本院二审庭审中亦明确表示对一审法院适用中国内地法律无异议。

综合当事人上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点是：（一）云县政府应否承担违约责任；（二）云县政府是否有权代付工程款，其代付工程款的行为是否导致其与广西城中公司、北部湾集团公司之间对应的债权债务关系消灭。

关于云县政府应否承担违约责任的问题。广西城中公司和北部湾集团公司主张云县政府主要存在两处违约情形：一是未提供资产抵押担保和出具相应的回购诚信承诺书；二是未在约定期限内完成征地拆迁工作。关于云县政府是否应当提供资产抵押担保和出具相应的回购诚信承诺书问题。《BT合同》第十二条“回购款的保证措施”中约定，为保证回购款的正常支付，云县政府可以拿出国有资产抵押登记，云县政府在未完成回购价款支付前不能对该国有资产进行处理，具体事项另以补充协议明确。根据此项约定，双方应当就资产抵押担保事宜另行签订补充协议。签订协议需要双方进行协商并形成合意，而非云县政府的单方义务。而双方在之后的往来函件中均未提及需要就此进一步协商，广西城中公司和北部湾集团公司亦未提供证据证明未进一步协商系因云县政府原因所致，一审判决认定云县政府并未就此构成违约，并无不当。《BT合同》第12.1款约定的由云县财政局出具承诺保证书和云县政府出具回购诚信承诺书，其目的均是为了保证云县政府能够及时足额支付回购款，而从本案查明的事实看，在广西城中公司和北部湾集团公司撤出案涉工程项目时，尚未到回购款的支付节点，至云县政府代付舒振刚工程款时止，云县政府不存在逾期支付回购款的情形，未因此给广西城中公司和北部湾集团公司造成损失，其要求云县政府承担违约损失赔偿责任，依据不足。关于云县政府未在约定期限内完成征地拆迁工作的问题。一审判决已经认定，因为云县政府未能如约履行征地拆迁义务，构成违约，各方当事人对此并无异议。但是，对于案涉合同解除是否完全系因该违约行为所致，双方各执一词。广西城中公司和北部湾集团公司主张，因云县政府未如约履行征地拆迁义务，导致合同解除。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，首先，从双方多次的往来函件及广西城中公司、北部湾集团公司已经进入该项目工地进行施工的事实看，云县政府未全部完成拆迁工作，只是导致项目正常推进受阻，但并未导致整个项目停滞，部分地段是可以正常施工的。其次，从相关案件事实的时间节点看，2013年10月14日，北部湾集团公司向云县政府报送《关于要求退出云凤一级路第二合同段投资建设的函》，2013年11月2日，案涉工程停工。即便按照广西城中公司提供的证据，2013年10月10日之前，其亦仅支付了工程款4017922元。而根据广西城中公司提供的报警记录，“施工方带头闹事”均发生在2013年11月1日至11月12日期间。可见，广西城中公司将案涉工程转包给无施工资质的自然人舒振刚，未按时支付农民工工资致其集体上访也是合同不能继续履行的因素之一。对于合同不能履行的原因，广西城中公司和北部湾集团公司并未完成高度盖然性的举证证明标准，从现有证据看，无法得出《BT合同》不能继续履行完全系云县政府违约行为所致的结论。当然，云县政府未按约履行征地拆迁义务虽非《BT合同》解除的全部原因，但其违约事实客观存在，对于如何承担违约责任的问题，因《BT合同》对该项违约行为没有约定相应的违约金条款，应适用违约损害赔偿规则。从本案事实看，云县政府未按约履行征地拆迁义务所导致的损失主要系窝工损失，北部湾集团公司在2013年11月21日给云县政府《关于云县政府（2013）271号文的复函》中亦表示，“云县项目的后续相关事宜，在我公司看来主要是工程量和窝工损失的认定”。本院二审庭审中，广西城中公司和北部湾集团公司认可，其与舒振刚的施工范围是一致的，即广西城中公司和北部湾集团公司将从云县政府取得的工程全部转包给了舒振刚施工，窝工损失主要是实际施工人的损失，广西城中公司和北部湾集团公司并未提供证据证明其损失的数额。而且，作为工程的投资方和建设方，广西城中公司和北部湾集团公司将工程转包给不具有施工资质的自然人舒振刚，违反了建筑法的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审判决综合全案情况，酌情确定双方各自承担相应的损失，并无不当。广西城中公司和北部湾集团公司是否按时支付工程款系其与舒振刚之间的法律关系，一审判决认定广西城中公司和北部湾集团公司就此构成对云县政府的违约，存在不当，但不影响判决结果。对于广西城中公司和北部湾集团公司主张的间接费和投资收益，如上所述，案涉《BT合同》无法继续履行并非全部系云县政府原因所致，广西城中公司和北部湾集团公司主张依据《BT合同》第18.1.4条约定，要求云县政府支付间接费用，依据不足。根据《BT合同》第11.1.3条约定，乙方投资回报为回购价款的一部分，以工程总价5%计。而按照《BT合同》第11.3条约定，案涉项目回购分为三个单项进行，当第一个单项完成工程计量价款达到1亿元，10日内支付相应的回购款。本案中，广西城中公司和北部湾集团公司退出工程项目时，案涉项目只完成了1400余万元的工程量，广西城中公司和北部湾集团公司主张云县政府支付投资收益，依据不足。对其该项上诉主张，本院不予支持。

关于云县政府是否有权代付工程款，其代付工程款的行为是否导致与广西城中公司、北部湾集团公司之间对应的债权债务关系消灭的问题。《BT合同》第15条、第18条均约定，如广西城中公司、北部湾集团公司不按约定向工程相关单位及时支付工程款，云县政府有权核实，无须征得广西城中公司、北部湾集团公司的同意，代为支付，并从回购款中扣除。根据查明的事实，广西城中公司、北部湾集团公司2013年11月2日停工时，未与舒振刚就已完工程量和工程价款进行结算，导致各施工队近百人到云县政府集体上访。云县政府多次函告广西城中公司、北部湾集团公司对涉案工程进行结算对账，该两公司虽复函称已经向舒振刚足额拨付民工工资和其他工程款，但未到场核实。对于未到场核实的原因，广西城中公司、北部湾集团公司称，系因舒振刚伙同他人实施暴力行为，人身安全无法得到保障。但现场核实的邀请方为云县政府，而非舒振刚，其该项理由依据不足。在其无正当理由拒绝到场核实的情形下，云县政府按照舒振刚实际施工的工程量支付其工程款符合合同约定。云县政府的代付款项行为不是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，而是依据《BT合同》的上述约定，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。对于工程款的数额，广西城中公司和北部湾集团公司并无异议，云县政府所付款项亦未超出该结算金额，其上诉所称对云县政府资金代付方案的异议，依据不足。云县政府代付工程款13974999.85元后，其与广西城中公司、北部湾集团公司之间对应的债权债务关系消灭，广西城中公司、北部湾集团公司无权再向云县政府主张这一部分权利。履约保证金虽与工程款性质不同，但因已具备返还条件，云县政府为避免矛盾进一步激化，在支付舒振刚工程款时一并计算予以返还，并无明显不当。舒振刚如因此获得超付款项，广西城中公司、北部湾集团公司可另行向其主张。

综上所述，广西城中公司、北部湾集团公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费303775.17元，由广西城中建筑工程有限责任公司、北部湾建设投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　丹

审判员　李晓云

审判员　郭载宇

二〇一八年十二月二十九日

法官助理　李　朋

书记员　陈思妤