贵州隆泰房地产开发有限责任公司、贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
时间:[ 2019/12/13 15:02:07 ] 浏览:[ 4058 ]次
|
贵州隆泰房地产开发有限责任公司、贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2019）最高法民终844号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2019年08月22日 最高人民法院民事判决书（2019）最高法民终844号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州隆泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州晴隆县莲城镇北环路莲城镇政府旁。 法定代表人：向晓雪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵忠芬，该公司员工。 委托诉讼代理人：章根香，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州晴隆县莲城镇北环路莲城镇政府旁。 负责人：向晓雪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章根香，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州天盛时代房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中山东路中山大厦**层**号。 法定代表人：杨国俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章根香，国浩律师（贵阳）事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳黔坤建设有限责任，住所地贵州省贵阳市南明区市东路**号万东商住楼**幢**单元**层**号1号。 法定代表人：谭志远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国富，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张连波，贵州乾合律师事务所律师。 上诉人贵州隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称隆泰公司）、贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司（以下简称隆泰分公司）、贵州天盛时代房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人贵阳黔坤建设有限责任公司（以下简称黔坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。隆泰公司的委托诉讼代理人赵忠芬，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司共同委托诉讼代理人章根香，黔坤公司的委托诉讼代理人陈国富、张连波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提出上诉请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初199号民事判决，改判驳回黔坤公司的一审诉讼请求、支持隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司一审反诉请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由黔坤公司承担。事实与理由：1.工程造价鉴定意见书存在重大错误。鉴定机构作出的鉴定意见存在多处与事实不符的情况：意见书载明建筑首层采用了陶粒回填，但是工作联系单载明的是建筑垃圾回填；意见书载明商业层面防水采用了SBS防水卷材并做保温，但是按照施工图纸设计不需做保温，且现场撬开后发现也未做保温；意见书载明已做A、B区孔桩、钢筋笼，但是实际上并没有做;意见书按对方提交的地下室垫层911聚氨酯防水材质计价，但经撬开地面检查发现并未按相关材料施工；鉴定意见书按微差爆破计价，但爆破方案中明确应采用控制爆破。除此之外，鉴定意见书还存在100元/㎡资金占用费计算错误、松石与坚石比例认定错误、不应计算地下室垂直运输费、消防验收整改费用未从工程款中扣除、安全文明施工费及安全措施费重复计算、未要求对方提供平基土石方方格网原始资料等问题。上述问题导致多计算工程款19588554.68元。对于鉴定意见书，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提出书面质证意见并要求鉴定人员出庭接受质询，但是一审法院没有主持质询程序。根据法律规定，鉴定人员无正当理由拒不出庭接受质询的，其鉴定意见不能作为定案依据。在晴隆县住房和城乡建设局（以下简称晴隆住建局）的协调下，双方曾经委托了贵州阳光工程建设咨询有限公司（以下简称阳光公司）对黔坤公司所做的工程造价进行鉴定，而鉴定的材料均由黔坤公司提供，阳光公司出具的鉴定结果为1.82亿元。同样的材料，两次鉴定结论却不同，令人对司法鉴定意见的客观性存疑。2.一审判决关于逾期付款违约金和利息的认识错误。一审判决罗列了黔坤公司报送进度款的情况，但是没有查明实际工程进度。黔坤公司报送进度款并没有隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的签字，不能以此作为支付进度款的依据。根据阳光公司的鉴定报告，黔坤公司在签订《补充协议》之前的工程产值为49636633.05元，而黔坤公司自行申报的同期进度款为77838895.70元（第六期），用前一个数据作为标准，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司只需支付进度款2400万元，但实际已经支付了47831200元，加上黔坤公司未交的1000万保证金，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司已经支付了57831200元的进度款，不存在未按时支付进度款的情况；黔坤公司在签订《补充协议（一）》之后的工程产值为75958012.05元，根据协议约定计算本时段应当支付进度款40131194元，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司实际支付进度款34663800元；截止2016年2月5日黔坤公司撤离，外粉工程未达到预验收条件，本时段应付进度款为0元，而隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司本时段付款96452925.58元，累计付款达178947925.58元，故不存在逾期支付进度款的情况，不应承担逾期支付进度款的违约金。而工程结算款的付款条件是“工程竣工验收合格后并经结算”，黔坤公司至今仍拒绝向隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提交竣工验收资料及参加验收工作，故双方进行结算的条件不成就，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司不应承担逾期支付工程款违约金的责任。3.一审判决已经判令黔坤公司向隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司交付竣工验收资料，这就足以证明黔坤公司在配合竣工验收事宜中存在违约行为，但一审判决却没有判令黔坤公司承担违约责任存在错误。 黔坤公司答辩称，1.工程造价鉴定是隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司在一审过程中申请的，程序合法且鉴定意见客观公正。工程造价鉴定过程中，一审法院已经给予隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司足够的时间核对，鉴定机构对对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的异议进行了书面回复，鉴定意见应当作为定案的依据。2.隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提及的鉴定意见书中存在的瑕疵：增加100元/㎡包干结算问题，是以《补充协议（一）》第二条的约定为依据；陶粒回填确实没有，是用的建渣回填，鉴定报告中关于陶粒回填的工程量为0，并未计价；土石比的问题，2014年5月28日各方签字的《会议纪要》及现场认证单中已明确记载了土石比例；方格网问题，各方已经在现场签证收方记录及图纸上对土石方量进行了签字确认，再要求提供方格网没有意义；微差爆破问题，鉴定报告是按照各方签字认可的爆破方案所做；保温层和防水问题，竣工图显示均已实际施工；A、B区孔桩及钢筋笼问题，也已实际施工，有双方的签证单予以佐证；消防验收整改费用问题，案涉工程因隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司强行擅自使用，应视为工程质量合格。即使存在消防整改费用也应当由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司自行负担；文明施工费和安全措施费，属于定额文件规定的费用。3.黔坤公司提交的《保证金收款收据》、凭证及贵州省高级人民法院（2017）黔民终240民事判决书，足以证明已经缴纳了1000万元保证金。一审判决关于违约金的认定正确。 黔坤公司向一审法院起诉请求：1.判决隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司依约连带向黔坤公司支付工程款人民币71777434.30元，并按照月息3%向黔坤公司支付违约金，从2016年4月25日（即工程结算审核确认期届满日）暂算至2016年8月31日的违约金为9187511.59元，直至隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司全部付清工程款为止；2.判决隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司按所欠工程进度款3%的月息连带支付黔坤公司2016年4月25日前的工程进度款违约金共计21703276.84元；3.判决确认黔坤公司对已施工完成的位于晴隆县“天隆家园”项目在变现或折价后享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司承担。以上请求金额暂共计为102668222.73元。 隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司向一审法院反诉请求：1.判决黔坤公司返还隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司多支付的工程款人民币12215992.81元；2.判决黔坤公司赔偿因堵工给隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司造成的经济损失人民币16499623.81元；3.判决黔坤公司支付隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司逾期完工的违约金人民币6000000元；4.判决黔坤公司因恶意保全给隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司造成的损失（包括律师费等）人民币2000000元；5.判决黔坤公司赔偿因一直拒绝办理验收手续造成隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司损失人民币1000000元；6.本诉和反诉费用由黔坤公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月，隆泰公司与天盛公司签订《房地产合作开发合同》，约定合作共同开发位于晴隆县东观新区安置小区房地产开发项目。 2012年11月15日，天盛公司、隆泰公司（发包人）与黔坤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将天盛公司、隆泰公司建设的晴隆县天隆家园项目发包给黔坤公司施工。合同协议书载明：二、工程承包范围。晴隆县天隆家园项目范围内的所有内容，与该项目相配套的市政道路、小区道路建设，该项目范围内的平基土石方、临时设施、市政给排水、小区环境绿化工程、小区环境道路照明、消防设施、电力供电、智能弱电等工程项目。三、合同工期。计划开工日期：按双方协议工期，计划竣工日期：按双方协议工期。六、签约合同价款（暂定）叁亿元。专用条款：4.2发包人派驻工程师何国建，职务工程部经理，职权为施工质量、安全、进度、投资进行监督及协调，对施工中发生的工程量及费用进行签证和确认，对本工程涉及的一切来往函件进行签收。11.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。14.1双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：1.承包人垫资达到3000万元的产值时，承包人向发包人提供完成的3000万元的工程量和进度报表，发包人及监理方应在7个工作日内核定，并按已完成形象进度的80%支付承包人工程进度款；之后承包人应每达到3000万元的产值时，发包人按完成进度的80%支付进度款给承包人；工程竣工验收后7天内发包人应按承包人实际完成工程形象进度的90%一次性支付工程款，然后双方办理结算。2.竣工审计完成后7天内，承包人应支付工程款至应付款的98%，剩余的2%作为房屋建筑质量保修金。质保金在工程竣工验收合格之日起1年后一月内支付保修金额的50%；工程竣工验收合格之日起2年后一月内支付保修金金额的40%；工程竣工验收之日起5年后一月内支付剩余10%的保修金。其余项目的尾款在工程竣工验收合格之日起满1年后7天内一次付清。九、竣工验收与结算。工程竣工验收合格后，承包人在提供验收报告及验收资料的同时向发包人提交竣工结算资料及结算书（发包人应及时收取承包人提交竣工结算资料及结算书，发包人不得拒绝或故意拖延承包人提交竣工结算资料及结算书的时间），发包人收到竣工结算资料及结算书28天内审核确定结算结果。发包人确认：如发包人在28天内未能审核、确认承包人的结算报告，则视为发包人认可承包人提供的竣工结算资料和结算书，且承包人提供的书面结算价格为双方最终的结算价。18.违约。1.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人有权停止施工，发包人应按应付而未付承包人工程款3%的月息向承包人支付违约金，并承担应付而未付工程款给承包人造成的损失。十一、其他。23.担保。3.承包人向发包人提供人民币壹仟万元的履约保证金。 2012年12月4日，隆泰分公司与黔坤公司签订《建设工程施工合同》约定：“二、工程承包范围。承包范围：市政道路1KM、场地平整、施工图所示土建、安装所有内容（建筑面积8万平方米）、环境及绿化工程。三、合同工期。开工日期：以监理公司总监发出的开工令为准，竣工日期：开工后700日历天。五、合同价款。金额：暂定伍仟万元整。十、违约、索赔和争议。35.2因承包方原因延误工期，承包方应采取一定的补救措施，所产生的一切费用，由承包方承担，且发包方每天将按工程总价款的千分之二进行经济处罚，但处罚金额累计不超过工程总价款的百分之二。”合同还对工程量确认、工程款（进度款）支付、竣工验收与结算等事项进行了约定。 2013年10月15日，隆泰分公司与黔坤公司签订《建设工程施工合同》约定：“一、工程概况。工程内容：晴隆县东观新区安置小区施工图范围内的所有内容，与该项目相配套的市政道路、小区道路建设；该项目范围内的平基土石方、临时设施、小区环境绿化工程、道路照明、消防设施、电力供电等工程项目。建设规模：18万平方米。三、合同工期。计划开工日期：2012年12月1日。计划竣工日期：2014年12月1日。合同工期为24个月。六、签约合同价款（暂定）：陆仟万元。”合同还对工程量确认、工程款（进度款）支付、竣工验收与结算等事项进行了约定。 2012年11月，黔坤公司进场组织施工。2013年11月8日和2014年10月10日，晴隆县住建局分别颁发《建设工程施工许可证》（C、D区），《建设工程施工许可证》（A、B区）。 2014年3月27日，天盛公司、隆泰公司（甲方）与黔坤公司（乙方）签订《补充协议（一）》载明：“依据2012年11月15日双方所签合同，经甲乙双方再次友好协商，在参照原施工合同上对该项目承包形式、承包单价、付款方式等作如下补充协定，以供双方共同遵守执行：一、承包形式。该项目按A、B、C、D四区分区垫资承包，其中A区、B区、C区分区垫资至单体建筑主体封顶（完成具备施工条件的单体建筑的顶层混凝土浇筑完成），因涉及变更调整或因甲方原因涉及拆迁不能再同时期进行施工除外，C区除幼儿园，只计3#至14#。D区剩余未施工的2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#整体垫资至单体建筑主体封顶（完成具备施工条件的单体建筑的顶层混凝土浇筑完成），原已进行施工的1#、6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#按原施工合同执行。二、承包单价。1.A区、B区、C区基础以下（含基础）部分采用贵州04定额按实结算。2.基础以上部分采用平方米预算单价增加100元/㎡包干结算。（平方米预算单价按原施工合同专用条款执行），其中材料、设备涨、跌调整按原合同专用条款中六-4条执行。三、付款方式。乙方在施工到A区、B区、C区、D区剩余栋号某一单元施工区域主体封顶时（完成具备手工条件的单位建筑的顶层混凝土浇筑完成），甲方须一次性向乙方拨付已完成区域的主体建筑（基础以上）按核定平方米造价总产值50%的进度款，同时将基础以下（含基础）部分产值的80%一并支付给乙方。” 2014年2月27日至2014年8月4日，黔坤公司多次向天盛公司、隆泰公司、隆泰分公司报送请求支付工程进度款及违约金。2014年2月27日，未付工程进度款为155.38万元。2014年8月拖欠第八期工程进度款（应付时间为5月初，报送土建14444778.88元、水电97681.56元），并指出因拖欠劳务公司工人工资和材料款，造成D区前期建设完成缓慢，时有堵工停工现象发生。2014年8月21日，黔坤公司向隆泰分公司报送《关于晴隆县东观新区安置小区（天隆家园）A、B区土石方开挖场平工程因资金原因已停工的报告》，天隆家园A、B区土石方开挖场平工程基本已完成整个工程量的80%，因拆迁和资金原因，严重影响工程进度，请求支付工程进度款。 天隆家园D区2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#楼分别于2014年6月7日、2014年10月3日、2014年9月10日、2014年8月7日、2014年10月9日、2014年10月11日、2014年10月14日完成主体封顶。天隆家园C区5#、6#、11#、8#、14#、7#、10#、9#、13#、12#、3#、4#分别于2014年8月3日、2014年8月13日、2014年8月16日、2014年8月19日、2014年8月24日、2014年8月30日、2014年9月8日、2014年9月13日、2014年9月16日、2014年9月21日、2014年9月28日、2014年9月28日完成主体封顶。 2015年7月10日，黔坤公司将D区所有住宅钥匙在各参建单位见证下进行移交，钥匙保管由隆泰分公司和物管协商。之后，黔坤公司多次向晴隆住建局报告：“隆泰公司在C区没有办理竣工移交的情况下，强行让购房人进房装修。” 2013年5月20日-2015年8月18日分别报送了共15期的晴隆县东观新区安置小区（天隆家园）施工进度。具体为：
2015年9月9日，晴隆住建局组织隆泰公司、天盛公司、黔坤公司、阳光公司召开会议，并形成《会议纪要》（晴住建议[2015]8号），载明：一、经协商，双方同意共同委托贵州阳光工程建设咨询有限公司为天隆家园建设项目工程量及工程造价的鉴定机构；二、鉴定内容为截止到2015年9月1日天隆家园建设项目工程量及工程造价；四、项目施工单位于2015年9月15日前将相关的项目工程资料送交鉴定机构，鉴定机构自收到资料后的30日内完成鉴定工作并提交鉴定报告。五、参加此次鉴定的人员确定为：田庆江、幸韵、张军（施工单位），郑学义、何国建、周明、向晓雪（建设单位）等人。 2016年1月25日，晴隆住建局组织隆泰公司、天盛公司、黔坤公司、阳光公司召开会议，并形成《会议纪要》（晴住建议[2016]5号），载明：一、双方暂同意按阳光公司出具的审计鉴定结果1.82亿作为本次结算依据。三、隆泰公司及天盛公司于2016年2月5日前一次性支付欠款公司本次结算工程款1800万元，同时由隆泰公司及天盛公司代缴200万元以内的建安税超出部分由黔坤公司自行负责，黔坤公司应积极配合竣工验收，工程款要优先用于支付劳动人员工资，否则所造成的一切法律责任及经济损失由黔坤公司负责。五、2016年2月5日前即黔坤公司收款之后，双方即行解除原签订的项目合作的A、B区施工合同；同时停止黔坤公司对C、D区的施工行为，于2016年2月2日前对C、D区已完成工程量进行验收认定；2016年2月2日后隆泰公司及天盛公司自行对未完成的工程部分另行组织实施。六、双方确定贵阳黔坤建设有限责任公司向晴隆信用联社贷款1500万元，于纪要之日起本金、利息由隆泰公司及天盛公司2016年10月以前全权负责偿还，还款之后，该贷款作为隆泰公司及天盛公司支付给黔坤公司的工程款。八、双方对本次审计鉴定结果有争议部分，双方本着求同存异协商解决原则；如协商不成，可按相关法定程序申请解决。 2016年2月2日，隆泰公司、监理公司、黔坤公司出具《晴隆县天隆家园项目C区未完工程交接记录》《晴隆县天隆家园项目D区未完工程交接记录》，天隆家园项目C区、D区存在多项未完工程及项目。 2016年2月5日，黔坤公司出具《收条》，载明：“今收到隆泰公司、天盛公司天隆家园项目工程款2000万元整，其中包括：...四、由隆泰公司、天盛公司在天隆家园项目本次工程款中扣除人民币200万元整，为黔坤公司代缴200万元整以内的建安税。六、扣除黔坤公司应该补交的建安税人民币45万元整。” 2016年3月28日，黔坤公司向隆泰分公司移交结算资料。包括：工程结算书A、B、C、D区共拾本，合同文件及补充协议，施工组织设计及方案，C、D区工程竣工图、图纸会审记录、工程涉及变更及工程洽商记录、基础孔桩工程隐蔽资料、平基土石方原地貌及工程量资料、小区内附属工程资料、房开签发的材料价单、工程签证单、现场签证工程量统计表、A、B区孔桩开挖资料、工程联系单、通知及相关签证、C区3#、4#楼外电防护专项施工方案报审表、C、D区完整竣工图、D区完整结算书、C、D区合同协议及现场签证资料。 2016年3月-2016年6月，隆泰公司、天盛公司要求黔坤公司对天隆家园C、D区参加专项验收和竣工验收，黔坤公司认为C、D区工程已进行分项验收，后期竣工验收鉴于建设单位已将工程擅自投入使用，视为对建设工程质量的认可，拒绝参与工程的竣工验收。双方针对电子版竣工图及确认完善相关手续以及代缴245万元建安税等事项协商。各方当事人不能达成一致意见，遂引起本案诉讼。 经隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司申请，一审法院于2017年5月4日委托贵州国询工程造价司法鉴定所（以下简称国询鉴定所）对黔坤公司在涉案工程施工部分的工程造价鉴定评估。2018年6月15日，国询鉴定所出具《鉴定意见书》。双方针对该报告提出相关意见，2018年11月1日，国询鉴定所出具《补充鉴定意见书》载明：“含合同约定平方米增加100元/㎡（实际按94.65元/㎡计入，金额为6909770.86元）总金额为207430760.55元；不含合同约定平方米增加100元/㎡（实际按94.65元/㎡计入，金额为6909770.86元）总金额为200520989.69元。” 诉讼中，经双方当事人确认无异议部分，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司向黔坤公司支付的进度款具体为：
本案各方当事人主要争议： 一、工程计价是否应当执行基础以上部分采用平方米预算单价增加100元/㎡包干结算 黔坤公司主张双方当事人通过协议形式确定增加100元/㎡，应当予以计算。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张增加100元/㎡的前提是对方垫资完成主体封顶，我方提交的工程材料付款凭证和财务凭证，证明对方没有垫款，全由我公司付款，因此该笔费用不应当计算。 二、平基土石方施工费用 黔坤公司主张因土石方开挖过程中，需要机械破碎方式开挖，机械开挖比爆破开挖价格高，故经协商后，双方确认按照爆破价计价，对于机械破碎部分，另行补偿210万元。争议的内容为A、B区平基土石方中石方的施工单价、土石方比、外运距离等问题。黔坤公司提供了《建设工程进度预算书》《A、B区平基土石方结算书》《签证单》《会议纪要》等证据予以证明其主张。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张在天隆家园平基土石方机械破碎一项，黔坤公司报价155539.21元，签单工程款无故多增加210万元，签单工程量不具有客观性的事实。黔坤公司报送《工程进度及编制说明》均为“收到或已收到”并有部分签单载明“未审核”“最终以实际签证量为准”等字样，相差1000多万的平基土石方亦未明确运输距离，证实隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司只是收到黔坤公司的报送资料，对报送的工程量未予认可的事实。所有《工程进度及编制说明》没有真实性，整个项目实际施工工程量与《工程进度及编制说明》的工程量差额多达数千万，造成双方对结算不能达成一致意见，多次协商未果，最后双方同意共同委托晴隆住房和城乡建设局请有资质的鉴定机构对黔坤公司完成的工程量进行鉴定，并提供了《建设工程预算书》《施工进度及编制说明》。 三、孔桩松石土石比为多少 黔坤公司主张孔桩松石土石比为3：7，提供了《晴隆县天隆家园A区B区地形图》《D区土石方工程量》《C区土石方工程量》，上述证据均有建设单位何国建、监理单位马林、施工单位张高远等人签字，并备注确认土石比为3：7计算。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为孔桩松石土石比为5：5，依据为地勘、监理、施工单位及隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司现场代表在2015年12月9日会议纪要，四方代表会议通过孔桩松石按5：5土石比计算，但会后施工单位在签名时拒签，另三方代表根据实际情况已签名。 四、已付工程款数额 在诉讼中，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张已支付工程款178947962.58元，黔坤公司认可收到工程款159597962.58元。黔坤公司针对已付款的情况认为：（1）2013年6月21日的280万元，实际收到200万元；（2）2013年11月8日80万元未收到，2013年11月多计算了30万元；（3）2014年12月12日1500万元，其中，1000万元予以认可，500万元是黔坤公司代隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司偿还中国农业银行贵阳新华支行的借款；（4）2016年1月25日1500万元，是隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司代黔坤公司向银行还款1500万元，但实际偿还500万元，1000万元应当扣除。（5）2016年2月5日2000万元，含245万元的税金，但隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司245万元税金并未支付，应予扣除。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为：（1）2013年6月21日实际支付200万元；（2）80万元我方有转账凭据作为依据，应予支持。（3）2014年12月12日，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提供银行汇款单与隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司出具收条为1500万元，两张分别为900万元和600万元的收据。与黔坤公司主张的1000万元是工程进度款，500万元是偿还借款的事实不符。（4）2016年1月25日，《会议纪要》第六条约定，黔坤公司向晴隆信用联社贷款1500万元，于纪要之日起本金、利息由隆泰公司和天盛公司偿还，作为隆泰公司和天盛公司支付黔坤公司的工程款。纪要作出后隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司已于2016年2月4日代黔坤公司偿还了500万元贷款本息5080718.75元，另外1000万元隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司于2016年3月18日偿还利息200900元，于2016年6月15日偿还了330050元利息，后由于隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司账户被黔坤公司申请查封，不能偿还利息，黔坤公司只支付一次起诉后的利息。本笔1500万元贷款是用隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司Ａ、Ｂ区国有土地使用权为贷款抵押担保，如黔坤公司判决前偿还剩余贷款1000万元，解除隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提供土地使用权抵押担保，可以不作为支付工程款，但要偿还隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司代付50多万元利息。该剩余1000万元贷款由于还要用隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司Ａ、Ｂ区的土地使用权作贷款抵押担保，黔坤公司现在根本无力偿还贷款，不可能解除隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的土地使用权抵押，且《会议纪要》已明确约定由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司偿还本息后抵偿工程款，应由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司还款并抵偿工程款为宜。（5）税金245万元是因为黔坤公司收到隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司工程款后，尚有7000多万元建安发票未提供给隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司，双方此前已约定，黔坤公司不再提供该7000多万元的发票给隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司，该245万元作为隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司代黔坤公司开具发票产生税金。如果黔坤公司提供该7000万元的建安发票给隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司，可以从总额中减除，但现在要求黔坤公司提供该7000多万元的建安发票不现实，也不可能，只能按《会议纪要》第三条的约定和黔坤公司提供的《收条》处理。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及举证质证情况，归纳本案的争议焦点为：一、本案应付工程款如何计算；二、是否应支付违约金，违约金为多少；三、黔坤公司对案涉工程其已施工部分折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；四、黔坤公司是否应赔偿因堵工及逾期完工给隆泰公司、天盛公司造成的损失；五、黔坤公司是否应提供验收资料，并配合其施工的工程办理验收手续以及是否应赔偿未能验收造成损失。 黔坤公司与隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司于2012年11月15日、2012年12月4日、2013年10月15日签订的《建设工程施工合同》以及2014年3月27日签订的《补充协议（一）》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。各方当事人均确认已协商一致，在政府召开会议时双方解除了上述合同。一审法院认定各方当事人2012年11月15日、2012年12月4日、2013年10月15日签订的《建设工程施工合同》以及2014年3月27日签订的《补充协议（一）》于2016年2月5日解除。 一、关于本案应付工程款如何计算的问题。 （一）工程价款。第一，黔坤公司主张按照向隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司报送结算书载明的236051200.31元作为结算依据，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张按照阳光公司出具鉴定报告载明的1.82亿元作为结算依据。一审法院认为，黔坤公司与隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的主张均不能成立。理由如下：1.根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定：“工程竣工验收合格后，承包人在提供验收报告及验收资料的同时向发包人提交竣工结算资料及结算书。”但案涉工程并未经竣工验收合格，黔坤公司向隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司报送结算书的条件未成就，黔坤公司报送的236051200.31元不能作为本案所涉工程款的依据。2.对于阳光公司出工程结算款1.82亿元，因在政府组织下共同确认：“双方约定暂同意按阳光公司出具的审计鉴定结果1.82亿元作为本次结算依据。双方对本次审计鉴定结果有争议部分，双方本着求同存异协商解决原则；如协商不成，可按相关法定程序申请解决。”因当事人对阳光公司出具的鉴定报告存在多项争议，该鉴定意见也不能作为案涉工程结算依据。3.在本案诉讼中，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司向一审法院申请对黔坤公司施工的范围进行工程价款鉴定，且黔坤公司亦表示没有异议。 第二，经一审法院委托国询鉴定所经鉴定出具《鉴定意见书》，各方当事人提出意见后，国询鉴定所又出具《补充鉴定意见书》，认为：“因本工程商业部分和住宅部分都是由主梁和次梁作为支撑结构，套用有梁板定额子目计价；基础平面布置图有部分或者全部钢，地下室混凝土抗渗等级在建筑设计总说明均有描述说明均有描述，机械连接在“结构设计总说明”有详细说明，电渣压力焊接经核实确有8081个，建筑物超高人工、机械费均是以30米内高度计算，鉴定报告的砖模意见已经扣除，屋面保温、地下室防水材料种类防水材料种类、墙面抹灰抹灰砂浆厚底调整钉钢丝网等认定是依据建筑竣工设计总说明，平基土石方是按照业主方、监理方、施工方的现场签证收方记录，毫秒微差爆破是根据设计单位、施工单位、监理单位及业主四方的签字作为依据，安全文明施工费因没有提供工程量验收记录，但该笔费用是必然发生的，依据贵州省2004版五部计价定额进行计算，该计算方式是合理的。”一审法院认为，国询鉴定所答复的意见是针对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的每项异议进行核对，在复查的基础上，根据施工单位在施工过程中形成的签单、贵州省现有工程量计算规范等予以认定，且经双方认可的情况下，对室内木门、斜屋面防水、铝合金推拉门等多计算的工程量予以扣减。该鉴定程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定依据是经过双方当事人质证，各方不能提供与推翻鉴定意见，可以作为案涉工程的工程价款。 第三，对于工程价款的确定，还需对以下几个方面做出认定：1.工程计价是否应当执行基础以上部分采用平方米预算单价增加100元/㎡包干结算；2.孔桩松石土石比为多少；3.平基石方施工费用是否另行补助210万元。首先，黔坤公司认为有权主张享有承包单价增加100元/㎡的权利，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张黔坤公司没有垫资施工，《补充协议（一）》约定增加100元/㎡应该是需要垫资施工作为前提。一审法院认为，一方面，根据《补充协议（一）》双方是在2014年3月27日以后对双方原有约定的承包形式、承包单价、付款方式进行补充约定。从文义上理解，承包形式和承包单价是相对独立的条款，并未约定承包单价增加100元/㎡是需垫资修建完成才能增加。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司在签订《补充协议（一）》后陆续支付工程进度款时也未提出因黔坤公司未垫资修建到主体封顶而拒绝增加100元/㎡的请求。另一方面，黔坤公司在《补充协议（一）》签订后实际是完成了C区5#、6#、11#、8#、14#、7#、10#、9#、13#、12#、3#、4#，D区剩余2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#楼的主体封顶，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为黔坤公司是以其支付的工程进度款作为施工的资金，并未垫资。但根据黔坤公司报送施工进度款，在2013年12月24日（签订《补充协议（一）》前最后一次报送）报送的累计工程进度款为77838895元，按照双方合同约定按照进度款的80%，即应当支付62271116元，但截止到2014年1月28日（签订《补充协议（一）》前最后一次支付），隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司仅付款3900余万元，到2014年11月6日才支付达到6200余万元，而C区、D区剩余栋号最后一栋主体封顶时间是2014年10月14日，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为黔坤公司未垫资的主张显然不能成立。因此，无论双方是否约定增加100元/㎡的前提需垫资，黔坤公司均有权要求隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司承担承包单价增加100元/㎡。其次，黔坤公司主张孔桩松石土石比为3：7提供了《晴隆县天隆家园A区B区地形图》《D区土石方工程量》《C区土石方工程量》，上述证据均有建设单位何国建、监理单位马林、施工单位张高远等人签字，并备注确认土石比为3：7计算。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张孔桩松石土石比为5：5，仅提供了没有施工单位签字的会议纪要。黔坤公司提供的证据证明力大于隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提供的证据，一审法院对孔桩松石土石比3：7予以确认。最后，对于平基石方施工费用，双方的主要争议在于是否另行补助210万元。根据2014年1月8日，《建设工程预算书》备注：“A、B区按控制爆破计价，机械破碎部分另行补助贰佰壹拾万元。”并盖有隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司工程部印章及公司人员李嘉、何国建的签字。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司并未提供足够证据反驳该证据，一审法院对平基土石方另行补助210万元予以确认。综上，一审法院根据国询鉴定所出具的报告确认涉案工程工程价款为207430760.55元。 （二）已付工程款。在诉讼中，双方当事人对2013年11月8日的80万元，2014年12月12日的1500万元，2016年1月25日的1500万元，2016年2月5日的2000万元是否支付及支付金额存在异议。1.黔坤公司对80万元不予认可，一审法院要求隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司在2018年11月13日提交80万元的转账证明，但隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司逾期仍未提交证据，对于该笔已付款项不予支持。2.2014年12月12日，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提供了3张分别为500万元的转账记录和两张分别为900万元和600万元的收条，证明已支付1500万元工程款。但根据黔坤公司提供的《合作融资协议》《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》《中国农业银行转账支票存根》《进账单》《业务凭证》《垫资银行交易回单》三张，可以证实黔坤公司与隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司共同向中国农业银行借款3000万元，黔坤公司使用1000万元，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司使用2000万元，贷款到期后隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司转账3000万用于支付中国农业银行借款，其中，1500万元通过隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司账户打入黔坤公司账户，然后通过黔坤公司账户向中国农业银行还款1500万元，另外1500万元是隆泰公司法定代表人分三次打款，每次500万元并出具两张分别为600万元和900万元的收条，共计1500万元用于偿还中国农业银行剩余借款，上述证据与隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提供的证据相符，黔坤公司也同意将借款的1000万元直接抵扣工程款，一审法院认定该笔支付款项为1000万元。至于隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司提出如认定是支付1000万元工程款，为何不直接出具一张1000万元工程款，而出具一张为900万元另外一张为600万元，与常理不符。一审法院经审查认为，黔坤公司出具的600万元和900万元收条是因收条上签收的最大数额为900万元，不能填写1000万元的金额，黔坤公司出具一张900万元和一张600万元的收条符合双方交易实际情况。因此，对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张2014年12月12日支付1500万元不予支持。3.2016年1月25日，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司以黔坤公司名义，并将隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司拥有的土地作为抵押向银行贷款1500万元用于支付工程款并无异议，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司以支付完毕贷款的500万元本金及利息，对于500万元作为已付工程款予以确认。另外1000万元贷款，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司并未归还银行，黔坤公司作为借款主体仍须履行付款义务，1000万元不能作为已付工程款，该笔款项抵扣工程款金额为500万元。至于隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司陈述的土地抵押关系及利息支付问题，不是本案审理范围，当事人如有争议，可另寻途径解决。4.2016年2月5日支付的2000万元，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认可其中245万元是税金，并认为因黔坤公司未能出具7000万元建安发票造成未支付税金，如黔坤公司能提供7000万元建安发票，245万元税金可以扣减。因双方当事人在《会议纪要》第三条约定：“隆泰公司、天盛公司于2016年2月5日前一次性支付黔坤公司本次结算工程款1800万元，同时由隆泰公司及天盛公司代缴200万元以内的建安税，超出部分由欠款公司自行负责。”以及2016年2月5日，黔坤公司出具的《收条》扣除黔坤公司应该补交的建安税45万元整。可以证实双方约定的245万元税金是由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司承担，即2000万元的工程款应当扣除245万元作为隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司应当负责税金部分。该笔款项一审法院认定为1755万元。至于开具建安发票等问题，因隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未提出诉讼请求，本案不宜处理，双方当事人可另寻途径解决。综上，一审法院认定2014年12月12日支付工程款1000万元，2016年1月25日支付工程款500万元，2016年2月5日支付工程款1755万元。 另外，双方合同约定应付工程款2%作为房屋建筑质量保修金，在工程竣工验收合格之日起一段时间内返还，因工程未竣工验收合格，该款项应予扣除，待条件成就后，黔坤公司可再行主张。 综上所述，应付工程款为207430760.55元-4148615.21（207430760.55×2%）元-159597962.58元=43684182.76元 二、关于是否应支付违约金，违约金为多少的问题。 第一，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司应向黔坤公司支付违约金。本案双方当事人约定的付款条件分为两个阶段，以2014年3月27日签订《补充协议（一）》作为分界。1.在2014年3月27日前，根据当事人《建设工程施工合同》约定：“承包人垫资达到3000万元的产值时，承包人向发包人提供完成的3000万元的工程量和进度报表，发包人及监理方应在7个工作日内核定，并按已完成形象进度的80%支付承包人工程进度款；之后承包人应每达到3000万元的产值时，发包人按完成进度的80%支付进度款给承包人；工程竣工验收后7天内发包人应按承包人实际完成工程形象进度的90%一次性支付工程款，然后双方办理结算。”黔坤公司于2013年5月20日到2013年12月24日报送共6期的晴隆县东观新区安置小区（天隆家园）施工进度，结合截止2013年12月24日的付款情况，可以确定在工程进度款申报的第一期（第一次付款节点）拖欠工程进度款24544072.31元，第四期（第二次付款节点）拖欠工程进度款24207698.20元。2.在2014年3月27日以后，双方约定：“黔坤公司在施工到A区、B区、C区、D区剩余栋号（即D区2#、3#、4#、5#、8#、9#、10#楼天隆家园，C区5#、6#、11#、8#、14#、7#、10#、9#、3#、13#、12#、8#、4#）某一单元施工区域主体封顶时（完成具备施工条件的单体建筑的顶层混凝土浇筑完成），天盛公司、隆泰公司须一次性向黔坤公司拨付已施工完成区域的主体建筑（基础以上）按核定平方米造价总产值的50%的进度款，同时将基础以下（含基础）部分产值的80%一并支付给黔坤公司。”在2014年3月27日-2014年10月14日（剩余栋号最后一栋主体封顶时间），即报送的第7期-11期期间，结合隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司在此期间的付款情况，可以计算出第七期（当期）拖欠工程进度款4992936.5元，第十期（当期）拖欠工程进度款7325476元，第十一期（当期）拖欠工程进度款4577733元等情形，结合施工中，黔坤公司多次向晴隆县住建局以及隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司发函要求支付工程进度款，以及政府通过多次召开会议纪要的形式解决双方工程款纠纷，可以认定隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未按照合同约定向黔坤公司支付工程进度款，系履行合同义务不符合约定，应当承担赔偿损失的违约责任。第二，违约金的标准。双方合同约定按照应付而未付承包人工程款3%的月息向承包人支付违约金，双方约定的违约金过分高于造成的损失，且隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司亦认为违约金的标准过高，请求一审法院予以减少，为平衡双方之间权益，将违约金的标准调整为月息2%。第三，违约金的计算时间及数额。黔坤公司主张的违约金分为两个阶段。一是应付工程进度款之日至工程结算款确定之日。第一次付款节点报送工程进度产值为31055090.39元，应付进度款时间为2013年5月28日，应付进度款为2400万元，违约金合计为72.13万元。具体如下表：
第二次付款节点报送工程进度产值累计为60634622.75元；应付进度款时间为2013年10月8日，应付进度款为2400万元，违约金合计为149.4万元。具体如下表：
第三次付款节点报送工程进度产值累计为90932369.53元；应付进度款时间为2014年4月18日，应付进度款为2400万元，违约金合计为131.1万元。具体如下表：
签订《补充协议（一）》以后工程进度款违约金，双方约定的付款方式为主体工程50%，基础以下80%，外粉工程80%，每栋完成单体施工区域主体封顶。黔坤公司主张为了方便本案工程款进度款违约金计算，将基础以下，外粉工程付款的比例全部改为50%。单体施工区域主体封顶改为最后一栋主体封顶作为起算时间，因D区栋号最后封顶时间为2014年10月14日，黔坤公司报送时间为2014年10月16日，按照合同约定，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司在7天内审核，即2014年10月24日为工程款付款之日。一审法院认为，黔坤公司在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，遵其所愿。即《补充协议（一）》签订后报送工程进度产值累计为96588039.26元；应付进度款时间为2014年10月24日，应付进度款为4829.4019万元，违约金合计为155.75万元。具体如下表：
对于2015年2月16日-2016年2月5日（双方约定解除合同时间），因本案工程未竣工验收合格，且隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司已支付完核定平方米造价总产值的50%的进度款，在此期间不存在违约金问题。 综上，该部分工程进度款违约金为72.13万元（第一次付款节点产生的违约金）+149.4万元（第二次付款节点产生的违约金）+131.1万元（第三次付款节点产生的违约金）+155.75万元（补充协议签订后产生的违约金）=5083800元。二是工程款应付之日至实际付清之日止。黔坤公司主张从2016年4月25日（即工程结算审核确认期届满日）起计算违约金，黔坤公司主张的违约金是为弥补因隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司拖延支付工程款造成，可参照工程款利息予以认可，在2016年4月25日，双方并未对工程结算款予以确认，因工程价款双方产生争议，诉讼中，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司申请委托鉴定，黔坤公司同意鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。即该部分的违约金以43684182.76元为基数，按照月息2%，从2016年7月11日至实际付清之日止。 三、关于黔坤公司对案涉工程已施工部分折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司不按合同约定支付工程进度款，构成违约，工程未能如期完工过错在于发包人，双方确认合同解除时间为2016年2月5日，黔坤公司向一审法院起诉时间为2016年7月11日，并未超过六个月，其主张对已施工部分折价或拍卖获得价款享有优先受偿权予以支持。 四、关于黔坤公司是否应赔偿因堵工及逾期完工给隆泰公司、天盛公司造成的损失问题。 第一，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为因堵工造成的损失在于黔坤公司未能如期按照合同约定完成工程，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司另行组织新施工单位进场施工，但黔坤公司一直未能撤离，直至2016年2月6日才退出施工场地，造成新施工单位设备闲置，工人误工、管理成本增加，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的上述损失与黔坤公司堵工的损失存在因果关系。一审法院认为，在前期施工中，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未能按照合同约定足额支付工程进度款，是造成黔坤公司停工的主要原因，其过错在于隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司。在发生争议后，政府组织协调当事人解决争议，双方达成意见，并以会议纪要的形式确定双方当事人权利与义务，双方同意解除双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议（一）》，在履行完《会议纪要》要求支付的2000万元后，黔坤公司即退出了施工现场，并不存在过错。因此，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司要求黔坤公司支付2016年2月6日撤场前对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司造成的损失不予支持。第二，逾期完工损失。2012年11月，黔坤公司进场组织施工，到2016年2月5日双方解除合同，案涉工程未能完工，从本案查明的事实及证据看，是隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未按照合同约定支付工程进度款造成，在没有其他证据证明是由于黔坤公司的原因造成逾期完工的情况下，不宜直接将逾期完工的损失归责于黔坤公司。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司主张因黔坤公司逾期完工需承担损失的依据不足，一审法院不予支持。 五、关于黔坤公司是否应提供验收资料，并配合办理验收手续以及是否应当赔偿未能验收造成损失的问题。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，各方当事人因为所涉工程的工程款支付纠纷产生争议诉至一审法院，在确定双方工程款及违约金支付的权利义务以后，作为施工单位的黔坤公司有义务提供相应的施工验收资料，并配合隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司组织的竣工验收，以保障工程质量。因此，对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司要求黔坤公司提供验收资料，予以支持。至于要求黔坤公司将其施工的建筑工程办理竣工验收合格手续及赔偿案涉工程未能竣工验收对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司造成的损失，案涉工程办理竣工验收手续是需建设单位组织施工单位、监理单位等单位进行验收，施工单位不能单独对其施工的工程办理竣工验收手续，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的该项反诉请求不予支持。本案工程未能如期办理竣工验收手续有多种原因，既有黔坤公司不积极履行合同确定的提供资料配合验收，也有隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司拖欠工程款等因素造成，因双方均违反了合同约定，故对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司要求赔偿未能验收造成的损失，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司于本判决生效之日起十五日内向黔坤公司支付工程款43684182.76元及违约金（以43684182.76元为基数，按照月息2%，从2016年7月11日至实际付清之日止）；二、隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司于本判决生效之日起十五日内向黔坤公司支付工程进度款违约金5083800元；三、黔坤公司就隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司开发的位于贵州省晴隆县东观新区安置小区房地产开发项目（天隆家园）施工范围内折价或者拍卖的价款，在43684182.76元范围内享有优先受偿权；四、黔坤公司在本判决生效之日三十日内向隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司移交竣工验收资料；五、驳回黔坤公司其他诉讼请求；六、驳回隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司其他反诉请求。本诉案件受理费555141元，保全费5000元，鉴定费1452015元，由黔坤公司负担1056382元，由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司负担955774元。反诉案件受理费238635元，保全费5000元，由隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司负担。 本院二审期间，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未提交新证据，黔坤公司针对上诉请求提交了如下证据： 证据一：贵州省高级人民法院（2017）黔民终240号民事判决书，拟证明黔坤公司按照施工合同的约定向发包方缴纳了1000万元的履约保证金，并得到贵州省高级人民法院终审判决的确认。 证据二：贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民初98号民事判决书，拟证明双方除本案纠纷以外还存在天盛时代广场项目的纠纷，法院已作出一审判决，天盛公司应当支付黔坤公司天盛时代广场项目工程款1663万余元及利息。 证据三：天隆家园项目竣工验收资料移交清单，拟证明2017年8月14日黔坤公司已将本案所涉工程的所有竣工验收资料移交给上诉方，因移交的时间是在诉讼过程中，一审判决中没有对这个问题进行认定。 隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司质证认为：对证据一的真实性无异议，关联性不予认可。该案件中的当事人并不包括隆泰公司、隆泰分公司，且本案项目的开发主体是隆泰公司而不是天盛公司，天盛公司无权收取案涉项目的保证金。该证据亦不是新证据。对证据二的真实性无异议，但该证据与本案无关。对证据三的真实性没有异议，但是黔坤公司并没有交齐所有的材料。 因隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司对上述证据的真实性、合法性未提出异议，本院予以确认。除证据二因无法确定是否为生效法律文书且与本案无直接关联性，本院不予采信外，证据一、证据三均可作为本案认定事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明以下事实： 隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司与黔坤公司在二审中均认可，隆泰分公司是发包方隆泰公司、天盛行公司为便于天隆家园项目开发管理而设立，但本案工程施工过程中的权利义务并未依照隆泰分公司2012年12月4日、2013年10月15日与黔坤公司签订的两份《建设工程施工合同》履行，实际履行的是2011年11月15日天盛公司、隆泰公司与黔坤公司签订的《建设工程施工合同》。该份合同中约定，工程竣工结算后发包人应及时按合同约定支付工程结算款，若发包人不能按时支付工程结算款，发包人应按应付而未付承包人工程款3%的月息向承包人支付违约金，并承担应付而未付工程款给承包人造成的损失。承包人向发包人提供1000万元履约保证金，一期工程基础浇筑完成返还40%，一期工程施工到三层底板返还30%，一期主体完成，返还30%，逾期按3%的月息支付资金占用费等。 （2017）黔民终240号民事判决书中载明，根据该案审理查明的事实，该案争议的1500万元工程履约保证金虽系黔坤公司与天盛公司2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》以及黔坤公司与天盛公司、隆泰公司于2012年11月15日签订的《建设工程施工合同》就施工进度、施工质量及完整履行《建设工程施工合同》其他约定所作的担保，天盛公司于2011年12月7日、2012年12月、2013年2月6日出具收条载明收到黔坤公司保证金1500万元。但黔坤公司与天盛公司分别于2013年9月30日、2014年3月15日、2014年9月14日签订的《借款合同》先后三次将案涉1500万元工程履约保证金作为一般借款进行了确认，也即黔坤公司与天盛公司已将案涉1500万元工程履约保证金转化为一般借款达成了新的债权债务协议。廖红松因2014年9月14日、2014年12月12日自愿向黔坤公司出具了连带责任担保书，应对天盛公司的归还借款本息承担连带保证责任。 经过各方当事人核对，确认一审判决事实认定部分载明的已付进度款表格中，遗漏了2013年9月4日的一笔400万元。双方对于一审法院在该表格中认定的其余付款时间及金额无异议。 2016年2月5日，黔坤公司向隆泰公司、天盛公司出具收条，载明收到隆泰公司、天盛公司天隆家园项目工程款2000万元，其中包括为黔坤公司代缴的建安税245万元，但实际上该245万元建安税隆泰公司、天盛公司并未代缴。 黔坤公司于2017年8月14日向隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司移交案涉项目竣工验收资料，隆泰分公司在移交清单中盖章确认，并注明：以上资料经现场清点份数属实，剩余部分请贵单位及时补齐，若晴隆住建部门需要贵单位补充其他资料，请贵单位及时补交。 本院认为，本案争议的焦点为：（一）如何确定案涉工程的造价；（二）如何确定已付工程款；（三）如何确定违约责任及相应的违约金。 （一）关于案涉工程造价 虽然根据晴住建[2015]8号《会议纪要》双方当事人共同委托阳光公司对天隆家园建设项目工程量及工程造价进行了鉴定。但晴住建[2016]号《会议纪要》也同时载明，双方暂按审计鉴定结果1.82亿结算，对该审计鉴定结果有争议部分，双方本着求同存异原则协商解决，如协商不成，可按相关法定程序申请解决。黔坤公司随后提起本案诉讼，主张工程结算造价应为236051200.31元，而隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司则认为阳光公司鉴定的工程价款182573070.15元中，包含了未完工程以及虚列材料多报的工程量，应扣减工程款17741137.38元。一审诉讼过程中双方当事人一致同意对黔坤公司施工部分工程造价重新进行评估鉴定，经隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司申请，一审法院遂委托了国询鉴定所对黔坤公司已施工的案涉工程部分进行造价评估。国询鉴定所及相关鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定材料经过了当事人质证，鉴定程序合法。应隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的申请，本院通知鉴定人国询鉴定所出庭接受了质询，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未能提出充分的依据推翻鉴定结论，鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》应当作为确定案涉工程价款的依据。 针对隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司对工程造价提出的异议，本院评判如下： 1.关于增加100元/㎡包干结算的问题，该计算依据来源于2014年3月27日《补充协议（一）》，该协议第一条承包形式约定，垫资至单体建筑主体封顶。第二条付款方式约定，基础以上部分采用平方米预算增加100元/㎡包干结算。第一条约定与第二条约定之间并不存在前提关系，且黔坤公司垫资施工的事实成立，应按约定增加100元/㎡包干结算； 2.关于陶粒回填的问题，黔坤公司认可未采用陶粒回填而是建渣回填，鉴定意见书中关于陶粒回填的工作量计为“0”，故该项计算并无错误； 3.关于松石与坚石的比例问题，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为松石与坚石比例应当为5∶5，依据为2015年12月9日的会议纪要，但是在该会议纪要中并没有黔坤公司的签字确认，而鉴定机构采纳的松石与坚石比例来源于建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的《晴隆县天隆家园A区B区地形图》《D区土石方工程量》《C区土石方工程量》的记录，并无不妥； 4.关于平基土石方方格网问题，鉴定机构明确其确定的土石方工程量是依据业主方、监理方、施工方三方的现场签证收方记录计算，因当事人提供的纸质方格网图字体很小，在一审时曾要求当事人提交电子版以复核收方记录是否准确。本院认为，在各方当事人已在纸质版方格网图上签字确认收方量的情况下，不能以当事人未提供土石方方格网电子版及土石方坐标点位进行复核为由推翻当事人已签字确认的工程量； 5.关于毫秒微差爆破的问题，因变更后的爆破设计方案采用毫秒微差爆破技术，鉴定机构采用毫秒微差爆破计价并无不当，且根据2014年1月8日《建设工程预算书》备注：“A、B区按控制爆破计价，机械破碎部分另行补助贰佰壹拾万元。”因此在毫秒微差爆破计价的基础上，另行增加210万元，不属于重复计算； 6.关于防水、保温、孔桩、钢筋笼及地下室垫层911聚氨酯防水材质是否实际施工，是否应计算地下室垂直运输费的问题，上述工程量有各方签字确认的竣工图纸，“A、B区孔桩开挖资料”等资料为证，应予采信； 7.关于安全文明施工费及安全措施费的问题，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为已按现场实际产生的安全文明施工工程量给予签证，并计入本次结算中，不应再次计算，但未就此举示相应的证据。因此鉴定机构在没有相关验收记录的情况下，按照编制施工图预算时的“人工+机械”×6.9%来计算并无不当。 8.关于消防验收整改费用问题，如果隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为黔坤公司应当负担消防整改费用，可以另案处理。 综上，一审法院认定案涉工程结算价款为207430760.55元依据充分，本院予以确认。 （二）关于已付工程款 隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司认为除了双方无异议的已付款128047962.58万元以外，还有4笔款项也应当全额计入已付工程款，但是原审法院没有认定错误。本院具体评判如下： 1.关于2013年11月8日的80万元，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司没有提供相应的转让凭证，故不予认定为已付工程款； 2.关于2014年12月12日的1500万元，2013年12月10日隆泰公司、天盛公司与黔坤公司签订的《合作融资协议》明确约定，以黔坤公司名义贷款3000万元，黔坤公司使用1000万，隆泰公司、天盛公司使用2000万元，该协议是各方当事人对贷款资金分配的合意。且黔坤公司一审提供了2014年1月8日支付2000万元到隆泰公司、天盛公司指定贸易公司账户的记账凭证、转账支票存根、银行进账单，以及2014年12月12日、12月17日分两次还清贷款的银行业务凭证，在时间上、金额上能够印证向晓雪2014年12月12日转款1500万元与归还贷款有关，且向晓雪2014年12月12日三次转账的电子银行交易回单上显示交易用途为借款，因此一审法院采信黔坤公司的陈述，确认黔坤公司收取的1500万元中只有1000万元计入已付工程款并无不当； 3.关于2016年1月25日的1500万元，根据2016年1月25日《会议纪要》约定由隆泰公司、天盛公司以黔坤公司名义向晴隆信用联社贷款1500万元，用于支付工程款。隆泰公司、天盛公司实际只偿还了贷款500万元及部分利息，鉴于该笔贷款对外的责任主体是黔坤公司，故在隆泰公司、天盛公司归还完毕全部贷款之前，不宜认定其已支付完毕1500万元工程款，一审法院将已归还的500万元认定为已支付工程款并无不当； 4.关于2016年2月5日的2000万元，2016年2月5日黔坤公司向隆泰公司、天盛公司出具收条，载明收到隆泰公司、天盛公司天隆家园项目工程款2000万元，其中包括为黔坤公司代缴的建安税245万元，但实际上该245万元建安税隆泰公司、天盛公司并未代缴。因此一审判决认定收条载明的2000万元中只有1755万元为已付工程款并无错误。 综上，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司已付工程款为159597962.58元，扣除2%的工程质保金，尚欠工程款43684182.76元。 （三）关于违约责任及违约金 黔坤公司认为隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司存在拖欠工程进度款和结算款的违约行为；而隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司则认为黔坤公司存在没有按照合同约定缴纳1000万元的履约保证金、未履行垫资义务、逾期完工、拒绝办理验收手续等违约责任。本院对此评判如下： 1.关于隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司是否拖欠工程进度款和结算款，违约金如何计算的问题 根据2012年11月15日《建设工程施工合同》、2014年3月27日《补充协议（一）》可知，2014年3月27日前的进度款支付方式为，承包人垫资每达到3000万元的产值时，承包人向发包人提供完成3000万元的工程量和进度报表，发包人及监理方应在7个工作日内核定，并按已完进度的80%支付承包人进度款；2014年3月27日以后的进度款支付方式为，承包方垫资至A区、B区、C区、D区剩余栋号某一单元施工区域主体封顶时，发包方须一次性向承包方拨付已完成区域的主体建筑（基础以上）按核定平方米造价总产值50%的进度款，同时将基础以下（含基础）部分产值的80%一并支付给承包方。原已施工的D区1#、6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#仍按原施工合同执行。 2013年5月20日至2015年8月18日期间，黔坤公司分别报送了15期工程进度，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未按照合同约定在7个工作日内对上述工程进度予以审核，也未举证证明曾对黔坤公司报送的工程进度提出过异议，现又以黔坤公司报送施工进度产值与阳光公司出具的审计鉴定结果不符为由不认可进度报送的产值，本院不予支持。结合合同约定及双方实际履行情况，本院依法采信黔坤公司报送的15期工程进度作为本案工程进度款支付时间点及金额的依据。一审法院据此认定在报送的进度产值分别达到31055090.39元、60634622.75元、90932369.53元，以及2014年3月27日《补充协议（一）》签订后2014年10月14日D区最后楼栋封顶之时（即进度报送第一期、第四期、第七期、第十一期），发包方应当按照上述四次满足合同约定条件的时间点以及进度产值基数支付进度款并无不当。 隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司未按照合同约定足额支付进度款，应当承担相应的违约责任，一审法院将违约金标准调整为月息2%，并根据应付款和已付款的时间、金额制作了分段计算违约金的明细表，进度款违约金共计5083800元，符合双方合同约定，本院予以确认。 贵州省高级人民法院（2017）黔民终240号民事判决书能够证明黔坤公司按照2012年11月15日《建设工程施工合同》约定，向天盛公司交纳了履约保证金。天盛公司与隆泰公司作为工程发包方，在没有明确约定的情况下，均有权收取工程履约保证金。隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司上诉认为黔坤公司未交纳1000万元履约保证金，且未交纳的1000万元保证金可用于冲抵进度款的主张，本院不予采信。 因案涉工程在未竣工验收的情况下已被占有使用，施工合同也已于2016年2月5日解除，剩余工程款的结算无法按原施工合同的约定执行，但仍应执行合同约定的应付结算款而未付的违约金条款。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，确定当事人起诉之日为应付款时间，并以工程欠款43684182.76元为基数，按照调整后的月息2%，从2016年7月11日起至实际付清之日止主张工程结算款违约金，适用法律正确，本院予以确认。 2.关于黔坤公司是否存在违约责任的问题 根据上述分析，黔坤公司不存在未交纳履约保证金、未按合同约定垫资施工的违约行为，而隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司却存在拖延支付工程进度款的情况，逾期未足额支付工程款是导致工程停工并产生纠纷的直接原因，黔坤公司已在合同解除后及时撤场，目前并无证据证明黔坤公司对于工程停工和撤场存在过错，因此隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司要求黔坤公司承担逾期完工损失及堵工造成的损失不成立，本院不予支持。黔坤公司已于2017年8月14日将竣工验收资料移交，且隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司对于本案纠纷的产生具有过错，其要求黔坤公司承担未能办理竣工验收造成的损失，本院不予支持。 综上所述，隆泰公司、隆泰分公司、天盛公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费793776元，由贵州隆泰房地产开发有限责任公司、贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司、贵州天盛时代房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 马成波 审判员 司 伟 审判员 叶 欢 二〇一九年八月二十二日 法官助理 余 鑫 书记员 隋艳红 |
