娄底中钰资产管理有限公司、东吴证券股份有限公司证券回购合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2019）最高法民终1184号

案　　由：　证券回购合同纠纷

裁判日期：　2019年08月28日

最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法民终1184号

上诉人（原审被告）：娄底中钰资产管理有限公司，住所地湖南省娄**市经济技术开发区新星北路创业大厦**楼**-**号。

法定代表人：禹勃，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王倩玉，该公司员工。

委托诉讼代理人：张雯，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东吴证券股份有限公司，住所，住所地江苏省苏州工业园区星阳街**号div>

法定代表人：范力，董事长。

委托诉讼代理人：李亮，江苏正华正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋太旺，江苏正华正律师事务所实习律师。

上诉人娄底中钰资产管理有限公司（以下简称娄底中钰）因与被上诉人东吴证券股份有限公司（以下简称东吴证券）证券回购合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。娄底中钰的委托诉讼代理人张雯、东吴证券的委托诉讼代理人李亮和宋太旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

娄底中钰上诉请求：1.改判案件受理费人民币（以下币种均为人民币）1579087元、财产保全费5000元、律师费400000元由东吴证券承担；2.请求判决二审全部诉讼费用由东吴证券承担。事实理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。娄底中钰与东吴证券于2017年10月26日订立《股票质押式回购业务协议》，根据该协议第47条的约定，若娄底中钰存在违约情形的，东吴证券有权按照条款规定的程序处置质押股票；根据该协议第49条的约定，若质押标的证券为限售股，娄底中钰出现违约情形的，东吴证券有权通过司法途径行使其权利，此种情形下实现质权所产生的包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等费用才由违约方承担。同时，因业务协议为东吴证券提供的格式合同，根据《合同法》第41条，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，因此对于对该协议第47条及第49条的理解，应作出有利于娄底中钰的解释。根据娄底中钰与东吴证券订立的《附件六：股票质押式回购交易协议书》，娄底中钰质押予东吴证券的证券性质为“流通股”，因此若娄底中钰存在违约行为的，东吴证券应依照业务协议第47条的规定处置质押股票，并就处置所得优先受偿，而不应根据第49条的约定要求娄底中钰承担诉讼费、律师费、拍卖费等通过司法途径实现质权的费用。此外，东吴证券并未提交其实际支付律师费的任何证据，不能证明东吴证券实际支出了该笔费用，且不能排除协商变更费用的可能，因此一审判决认定律师费为40万元且应由娄底中钰承担是认定事实及适用法律错误，依法应予以纠正。二、因东吴证券怠于行使权利而致使损失扩大的，对于扩大的损失，不应由娄底中钰承担相关责任。在东吴证券有权处置被质押股票以实现救济的情形下，东吴证券未行使该处置权，亦未发函要求娄底中钰回购质押股份，而是直接向人民法院起诉的行为属于怠于行使合同权利，故意浪费司法资源和诉讼费用的行为，不正当地加重了娄底中钰的责任。因此，针对东吴证券违反上述法律规定的行为导致损失扩大的部分，即律师费、诉讼费、财产保全费、拍卖费、差旅费等，均不应由娄底中钰承担。三、因东吴证券怠于行使合同权利，应自行承担未能全额受偿的部分。根据娄底中钰与东吴证券在2017年10月17日沟通情况，东吴证券在该业务协议签署前知晓娄底中钰承诺本案所涉股份2年内不减持，东吴证券对质押股份存在承诺限售的情况明知，仍作出与娄底中钰达成股份质押式回购交易的决策，其应当承担自身行为导致的法律后果。

东吴证券辩称，一审法院认定事实正确，本案律师费、诉讼费等应由娄底中钰负担。涉案业务协议第四十九条第二句明确表述为只要是为实现质权的费用，均应当由娄底中钰负担，并没有限制东吴证券采用何种方式实现质权。况且案涉质押股票有两年的锁定期，本质上属于有限售条件的流通股。本案东吴证券为实现质权产生的费用应该由娄底中钰负担。一审中，东吴证券提供了《聘请律师合同》及付款凭证，娄底中钰当庭予以认可，东吴证券已经完成举证且得到娄底中钰确认。律师费应该由被娄底中钰承担。二、娄底中钰质押给东吴证券的股票，客观上不可能在短期内处置，东吴证券客观上不可能通过直接处置质押股票的方式行使合同权利，反而会使得损失扩大。东吴证券在娄底中钰违约后通过诉讼方式主张权利不存在怠于行使权利的情形。综上，请二审法院驳回娄底中钰上诉请求，维持原判。

东吴证券向一审法院起诉请求：1、判令娄底中钰支付购回款项，其中本金2.92亿元，利息按照公式（尚未归还本金×利率/360×天数+待转利息）自2018年6月20日计算至结清之日，违约金按照公式（尚未归还本金×日罚息率×罚息天数）自2018年6月29日计算至结清之日，暂计至2018年10月9日的利息和违约金计15057466.67元；2、判令娄底中钰承担东吴证券为实现权利而支付的律师费40万元；3、判令东吴证券对娄底中钰质押的股票享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由娄底中钰承担。

一审法院认定事实：2017年10月26日，娄底中钰（甲方）和东吴证券（乙方）签订《回购业务协议》一份，约定甲方将其持有的上市公司的股票质押给乙方，乙方为其提供融资，甲方到期按照约定的价格购回。协议第一章释义及定义部分载明：股票质押式回购交易是指甲方将所持有的股票或其他证券出质给乙方并融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易行为。初始交易是指甲方将所持股票或其他证券出质给乙方并从乙方融入资金的交易。购回交易是指甲方按照约定返还乙方资金并支付息费，乙方解除标的证券及待购回期间产生的孳息质押登记的交易，包括到期购回、提前购回和延期购回。购回期限是指购回交易日与初始交易日之间的实际天数（算头不算尾，若发生提前或延期购回情形时，按实际天数计算）。补充质押是指待购回期间，甲方为低于最低履约保障比例的股票质押式回购交易提供履约保障而进行的质押交易。补充质押可以为多笔，但必须使用同市场证券。违约处置是指因甲方违约须按本协议约定处置标的证券的，乙方向证券交易所提交违约处置申请或申报，经证券交易所确认并经中国结算处理完成后，乙方即可出售甲方证券账户内违约所涉标的证券并就甲方应付金额优先受偿。乙方有权从甲方资金账户中扣划相关融资欠款。履约保障比例=（最新抵押市值+总红利）/[尚未归还本金×（1+利率/360×天数）+待转利息]；其中：最新抵押市值=质押标的证券数量（含补充质押和红股）×最新价格；总红利=质押标的证券在质押期间产生的所有现金红利；尚未归还本金=初始交易金额-累计已还本金；利率=融资年利率；天数=当天日期-成交日期，当有扣息日期时，天数=当天日期-上次扣息日期；待转利息=扣息日未扣收到利息之和；履约保障比例的预警值、最低值以交易协议为准。违约金是指一方违约后向另一方支付的罚息，按自然日计收。违约金金额=尚未归还本金×日罚息率×罚息天数。罚息天数=了结日期-违约起始日。日罚息率以交易协议为准。协议第八条约定，股票质押式回购交易的标的证券为证券交易所上市交易A股股票以及其它经证券交易所或中国结算认可的证券。第十二条约定，乙方在每自然季度最后一个月的20号（遇法定节假日的，提前至前一交易日）向甲方收取本季度甲方应当支付的利息。最后一期的利息在购回交易时一并收取。利息一般直接于甲方资金账户内扣收，特殊情况的双方协商解决。应收利息=尚未归还本金×（利率/360×天数）其中：尚未归还本金=初始交易金额-累计已还本金；利率=融资年利率；天数=当天日期-成交日期，当有扣息日期时，天数=当天日期-上次扣息日期。待购回期间，如发生利率调整的，应在调整之日结清之前的应付利息。第十九条约定，进行每笔股票质押式回购交易前，双方应当通过书面或电子方式签署本次交易的《交易协议书》。《交易协议书》包含本次交易的初始交易和购回交易的交易要素，包括但不限于本次交易的初始交易日、购回交易日、标的证券品种及数量、初始交易金额、购回交易金额、每百元年收益、最低履约保障比例及预警履约保障比例、流通类型和挂牌年份及解除限售日等。第二十二条中约定，待购回期间乙方不得主动要求甲方提前购回，但发现或发生下列情形时，乙方有权要求甲方在该等情形发现或发生的下一交易日提前购回，否则，视为甲方违约：（一）根据清算结果甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于最低履约保障比例且未依约采取履约保障措施的。……上述情形发生或发现的下一交易日闭市之前，甲方应按照乙方要求进行提前购回，否则乙方有权进行违约处置。第二十四条约定，甲方到期购回、提前购回或延期购回的，按实际交易天数计算实际购回交易金额，计算公式为：实际购回交易金额=尚未归还本金×（1+利率/360×天数）+待转利息。其中：尚未归还本金=初始交易金额-累计已还本金；利率=融资年利率；天数=购回交易日-成交日期，当有扣息日期时，天数=购回交易日-上次扣息日期；待转利息=扣息日未扣收到利息之和。第二十六条中约定，乙方应在深圳证券交易所开设质押特别交易单元，用于质押标的证券的保管和处置。第三十四条约定，当初始交易及与其关联的补充质押（若有）合并计算后的交易履约保障比例低于最低履约保障比例的，乙方按照本协议约定的方式通知甲方，甲方应当于下一交易日闭市前提前购回或采取以下履约保障措施：1、使用同市场证券进行补充质押，使履约保障比例不低于预警值；2、深圳市场进行部分购回，使履约保障比例不低于预警值；3、经乙方认可的其他履约保障措施。第四十五条中约定，发生下列情形之一的，视为甲方违约：……（三）待购回期间，T日日终清算后履约保障比例低于最低履约保障比例，甲方未按本协议约定提前购回且未补充质押使履约保障比例提到至预警履约保障比例以上的；（四）乙方根据协议约定要求甲方提前购回，甲方未提前购回的；……上述情形发生的下一日为违约起始日。第四十七条约定，甲方违反本协议第四十五条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项的，自违约起始日起乙方有权向甲方收取违约金并按以下程序处理：1、发生当日且质押标的证券为流通股的，乙方向证券交易所提交违约处置申报指令或违约处置申请。违约处置申报或申请处理成功的次一交易日起，乙方有权通过集合竞价交易系统、大宗交易系统或其它方式出售甲方违约的股票质押合约（含合并管理的补充质押）所涉及的标的证券（含质押期间产生的红股）。2、乙方有权自主选择卖出标的证券的价格、时机、顺序。……第四十九条约定，甲方购回交易违约涉及的质押标的证券为有限售条件股份且仍处于限售期的，乙方有权待限售期届满解除限售后再行处置或通过司法途径行使质权并收回甲方应付金额。乙方为实现质权所产生的所有费用均由甲方承担，上述费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等。第五十五条约定，因出现火灾、地、地震疫、社会动乱等不能预见、避免或克服等不可抗力情形，或因出现无法控制和不可预测的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等异常事故，或因本协议生效后新颁布、实施或修改的法律、法规、规章、规则或政策等因素，导致本协议任何一方不能及时或完全履行本协议的，其相应责任应予免除。第五十八条约定，甲方为个人投资者的，本协议自甲方本人签字，乙方加盖公章起生效；甲方为机构投资者的，本协议自甲方法定代表人或授权代表签字，甲乙双方加盖公章起生效。第六十六条约定，甲乙双方在本协议的有效期内进行的一次或多次股票质押式回购交易均适用本协议。该协议尾部载明：乙方确认已向甲方说明股票质押式回购交易的风险，不保证甲方获得投资收益或承担甲方投资损失；甲方确认已充分了解股票质押交易规则，已认真阅读并全面接受本协议全部条款，已充分知悉、理解本协议项下的权利、义务和责任，自愿参与股票质押式回购交易并自行承担由此产生的风险和法律后果。

同日，娄底中钰在东吴证券出具的《股票质押式回购交易风险揭示书》（以下简称《风险揭示书》）上盖章确认。

2017年11月7日，娄底中钰（甲方）和东吴证券（乙方）签订编号为51776的《股票质押式回购交易协议书》（以下简称《交易协议书》）一份，约定娄底中钰将其持有的金字火腿股票（代码为002515，性质为流通股）6700.3万股于初始交易日2017年11月7日质押给东吴证券，交易期限为730天，初始交易金额为3亿元，购回交易日为2019年11月7日，购回价格（每百元年收益）为6.8元，购回交易金额为341366666.67元，预警履约保障比例为150%，最低履约保障比例为130%，违约金比率为0.03%。娄底中钰认可东吴证券向其提供了3亿元融资款，且将上述股票以东吴证券为质权人办理了出质手续。

2018年6月22日，双方签订《股票质押式回购补充交易协议书》（以下《补充交易协议书》）一份，约定娄底中钰将其持有的343万股金字火腿股票补充质押给东吴证券，补充交易前的履约比例为127%，补充交易后的履约比例为133%，该补充交易对应的初始交易为双方2017年11月7日的交易。该补充质押的股票亦办理了出质手续。

东吴证券于2018年6月28日8：51分向娄底中钰（号码为158××××5655）发送短信，内容为：“您与本公司发生的股票质押回购交易因标的证券金字火腿（002515）股价下跌，履约保障比例已低于平仓线，请于2018年6月28日（含）前补充质押到履约保障比不低于预警线。详询开户营业部”。东吴证券于2018年6月29日8：50分向娄底中钰（号码为158××××5655）发送短信，内容为：“您的股票质押回购交易已低于约定的最低履约保障比例，由于您未及时进行补充质押或购回，按照合同约定我公司将对您进行违约处置。详询开户营业部”。

娄底中钰于2018年6月29日通过场外还款方式偿还了800万元本金及该800万元本金截止该日的利息13600元。

2018年7月6日，东吴证券向娄底中钰发出《股票质押式回购业务违约告知函》，内容为：因质押合约2018年6月27日维持担保比例为126%，低于最低履约保障比例130%，根据《回购业务协议》第三十四条约定，东吴证券有权要求娄底中钰采取履约保障措施，包括但不限于补充质押、部分购回或提前购回交易。东吴证券已于2018年6月28日通过手机短信方式通知娄底中钰要求其于2018年6月28日（含）之前将履约保障比例提升至不低于预警线。娄底中钰尚未履行相关义务，构成违约，违约起始日为2018年6月29日。东吴证券有权通过司法诉讼、财产保全等措施或其他方式启动违约处置流程并要求娄底中钰按《回购业务协议》约定支付违约金等。娄底中钰确认收到该函件。东吴证券其后提起本案诉讼。

一审审理中，双方确认娄底中钰已经通过场内扣息方式支付了截止2018年6月19日的融资款利息。娄底中钰对于东吴证券主张的欠付本金2.92亿元以及主张的利息和违约金的计算方法无异议。

另查明：

1、2017年8月16日，金字火腿股份有限公司董事会发布《关于娄底中钰受让股份锁定承诺的公告》，其中载明：2017年8月16日，娄底中钰与施延助、施雄飚、施文签订了股权转让协议。娄底中钰拟通过协议转让方式以10.70元/股的价格受让金字火腿合计14400万股无限售流通股（占金字火腿总股本的14.72%）。金字火腿股份有限公司承诺在完成本次股份转让交易过户登记之日起24个月内，公司因本次股份转让交易所获得的金字火腿股份不得减持或转让。

2、2017年11月9日，金字火腿股份有限公司董事会发布《关于股东股权质押的公告》，对娄底中钰将所持6700.3万股金字火腿股票质押给东吴证券的情况进行公告。2018年6月26日，金字火腿股份有限公司董事会发布《关于持股5%以上股东股份补充质押的公告》，对娄底中钰将所持金字火腿股票补充质押给东吴证券的情况进行公告。

3、深圳证券交易所于2017年5月27日出台《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》，该细则载明其适用的减持行为包括大股东减持，即上市公司控股股东、持股5%以上的股东减持其持有的股份，但减持通过集中竞价交易取得的股份除外。因司法强制执行、执行股权质押协议、赠与、可交换债换股、股票权益互换等减持股份的，适用该细则。该细则第三条规定，股东及董监高减持股份，应当遵守法律、行政法规、部门规章、规范性文件、本细则以及本所其他业务规则；对持股比例、持股期限、减持方式、减持价格等作出承诺的，应当严格履行所作出的承诺。第四条第一款规定，大股东减持或者特定股东减持，采取集中竞价交易方式的，在任意连续九十个自然日内，减持股份的总数不得超过公司股份总数的百分之一。第五条第一款规定，大股东减持或者特定股东减持，采取大宗交易方式的，在任意连续九十个自然日内，减持股份的总数不得超过公司股份总数的百分之二。

4、东吴证券于2018年10月12日和江苏正华正律师事务所签订《聘请律师合同》一份，聘请该所律师担任其和娄底中钰股票质押式回购合同纠纷案的代理人，约定律师服务费为40万元。东吴证券于2018年11月8日支付了该费用。

一审法院认为，本案争议焦点为：娄底中钰是否存在违约行为，如存在违约行为，承担违约责任的范围如何确定。

东吴证券和娄底中钰签订的《回购业务协议》以及《交易协议书》、《补充交易协议书》，均系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。

东吴证券已按约向娄底中钰提供3亿元融资款，但在协议履行期间娄底中钰质押的股票跌破最低履约保障比例，且经东吴证券短信通知要求采取履约保障措施的情况下，娄底中钰仍未按照协议约定采取适当措施使履约保障比例不低于预警值，故娄底中钰构成违约。具体分析如下：1、案涉《交易协议书》明确约定该笔回购交易的预警履约保障比例为150%，最低履约保障比例为130%，而根据东吴证券风险监控管理平台的记录可见，该笔交易在2018年6月27日的履约保障比例为126%，在2018年6月28日的履约保障比例为113%，均低于双方约定的最低履约保障比例。虽然娄底中钰在2018年6月22日补充质押股票343万股，且在2018年6月28日收到东吴证券的短信通知后，于2018年6月29日通过场外还款方式偿还了800万元融资款本金及相应利息13600元，但在2018年6月29日收盘时的履约保障比例仍低于预警履约保障比例150%，仅为118%。而《回购业务协议》第二十二条中约定，在待购回期间，甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于最低履约保障比例且未依约采取履约保障措施的，乙方有权要求甲方在该等情形发现或发生的下一交易日提前购回，否则，视为甲方违约。第四十五条第一款第（三）项约定，待购回期间，T日日终清算后履约保障比例低于最低履约保障比例，甲方未按本协议约定提前购回且未补充质押使履约保障比例提到至预警履约保障比例以上的，视为甲方违约。据此，本案应认定娄底中钰存在违约情形。2、娄底中钰虽对东吴证券风险监控管理平台记录的履行保障比例不予认可，认为《回购业务协议》中约定的履约保障比例计算方式中的最新抵押市值应以2018年6月28日之前20个交易日收盘价的平均价计算，但根据《回购业务协议》第四十五条第一款第（三）项的约定，最新抵押市值应以T日日终清算价格计算，即当日的收盘价计算，故娄底中钰提出的计算方法显然与双方约定不符。据此，本院对东吴证券提供的三份东吴证券风险监控管理平台截图的真实性予以采信，对娄底中钰的上述抗辩意见，不予采信。

关于娄底中钰提出的扩大损失应由东吴证券自行承担的问题。娄底中钰认为，东吴证券主张娄底中钰于2018年6月29日违约，即应按照《回购业务协议》第四十七条约定的程序对娄底中钰的质押股票进行处置，进行抛售，但东吴证券未及时处置，故应承担股票下跌导致的损失，即无权向其主张利息、违约金、律师费、诉讼费等。本院认为，虽然《回购业务协议》第四十七条对东吴证券进行违约处置的程序作出约定，但从金字火腿股份有限公司董事会2017年8月16日发布的《关于娄底中钰受让股份锁定承诺的公告》可见，娄底中钰提供质押的金字火腿股票，有两年内不得减持或转让的承诺，而2018年6月29日仍在该期限内。且深圳证券交易所于2017年5月27日出台的《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》中明确规定股东及董监高对持股比例、持股期限、减持方式、减持价格等作出承诺的，应当严格履行所作出的承诺。该细则同时对大股东减持股份的比例、期限也作出限制性规定。故东吴证券事实上不可能在短期内通过抛售股票的方式获得权利救济。至于娄底中钰提出的东吴证券系在知晓限售承诺以及减持规则的情形下，仍与其签订《回购业务协议》，故减持股份可能存在难度的法律后果应由东吴证券承担的主张。本院认为，在娄底中钰构成违约的情形下，东吴证券作为守约方有权选择权利救济的途径，即自行进行违约处置或者通过诉讼方式要求娄底中钰提前购回股票，在东吴证券事实上不能通过抛售股票进行权利救济的情况下，其以诉讼方式要求娄底中钰提前购回股票，亦是积极行使权利的行为，并无不可。故本院对于娄底中钰的上述抗辩意见，不予采纳。

关于娄底中钰主张本案属于不可抗力，应免除其责任的问题。本院认为，《回购业务协议》第五十五条明确约定了免除违约方责任的情形，而娄底中钰提出的免除其责任的主张显然不符合双方约定，且股票价格波动属于正常的市场风险，娄底中钰对此应有合理预期，何况，东吴证券已经以《风险揭示书》的形式予以告知，娄底中钰亦签字确认。故本院对娄底中钰的该项主张以及就此提供的证据，不予采信。

关于《回购业务协议》第四十九条的问题。娄底中钰认为，根据该条款的约定，只有质押标的证券是有限售条件的股份，其才承担东吴证券实现质权的费用，而其质押的金字火腿股票系流通股，故东吴证券要求其承担律师费、诉讼费等实现质权的费用，缺乏依据。《回购业务协议》第四十九条系约定“甲方购回交易违约涉及的质押标的证券为有限售条件股份且仍处于限售期的，乙方有权待限售期届满解除限售后再行处置或通过司法途径行使质权并收回甲方应付金额。乙方为实现质权所产生的所有费用均由甲方承担，上述费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等”。本院认为，该条款的两部分内容系以句号隔开的并列内容，不应混同理解；“乙方为实现质权所产生的所有费用均由甲方承担”的表述在理解上并无歧义，且如前所述，本案系娄底中钰违约，故由其承担东吴证券为实现质权而发生的律师费和诉讼费，也符合情理。

综上，娄底中钰的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。娄底中钰构成违约，其应向东吴证券承担违约责任。对东吴证券要求娄底中钰向其支付购回款项，并支付利息和违约金的诉请，本院予以支持。娄底中钰对于东吴证券的40万元律师费损失无异议，故本院对于东吴证券的该项诉请，亦予支持。娄底中钰将其持有的7043.3万股金字火腿股票质押给东吴证券，且办理了出质登记，故东吴证券依法对该质押股份享有优先受偿权。

一审法院判决如下：一、娄底中钰资产管理有限公司于判决生效之日起十日内支付东吴证券股份有限公司回购款本金2.92亿元，并支付相应利息，利息以本金2.92亿元为基数，按照年利率6.8%，自2018年6月20日计算至实际清偿之日止；二、娄底中钰资产管理有限公司于判决生效之日起十日内向东吴证券股份有限公司支付违约金，以本金2.92亿元为基数，按照日利率0.03%，自2018年6月29日计算至实际清偿之日止；三、娄底中钰资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付东吴证券股份有限公司律师费损失40万元；四、如果娄底中钰资产管理有限公司未能按期履行上述第一、二、三项债务，东吴证券股份有限公司有权以娄底中钰资产管理有限公司名下质押的7043.3万股金字火腿股份（证券代码002515）折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1579087元、财产保全费5000元，合计1584087元，由娄底中钰资产管理有限公司负担，于判决生效后十日内向一审法院交纳。东吴证券股份有限公司预交的案件受理费1579087元及财产保全费5000元，由一审法院退回。

二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实也没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为涉案律师费、诉讼费和保全费的负担问题。

《回购业务协议》第四十九条约定“甲方购回交易违约涉及的质押标的证券为有限售条件股份且仍处于限售期的，乙方有权待限售期届满解除限售后再行处置或通过司法途径行使质权并收回甲方应付金额。乙方为实现质权所产生的所有费用均由甲方承担，上述费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等”。该条款包括两层含义，一是当质押标的为限售股份或处于限售期间的，乙方实现质权的方法，二是实现质权所产生的费用的负担方式。对具有特殊限制的股票实现质权的手段是乙方实现质权的一种情况，其外延小于乙方实现质权的方法，针对具有特殊性的质押标的实现质权的费用当然包含在该条后一句规范的范围内，但不能得出只有质押物是有限售条件股份且仍处于限售期的，实现质权的费用才由甲方承担的意思。一审法院对此解释并无错误，娄底中钰上诉主张因本案质押物是“流通股”因此不能按照《回购业务协议》第四十九条要求其承担东吴证券实现质权的相关费用不符合合同约定。

《回购业务协议》第四十七条约定甲方违反本协议第四十五条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项的，自违约起始日起乙方有权向甲方收取违约金并按以下程序处理：1、发生当日且质押标的证券为流通股的，乙方向证券交易所提交违约处置申报指令或违约处置申请。违约处置申报或申请处理成功的次一交易日起，乙方有权通过集合竞价交易系统、大宗交易系统或其它方式出售甲方违约的股票质押合约（含合并管理的补充质押）所涉及的标的证券（含质押期间产生的红股）。2、乙方有权自主选择卖出标的证券的价格、时机、顺序。娄底中钰认为在合同赋予东吴证券有权处置被质押股票以实现救济的情况下，东吴证券未行使该处置权，亦未发函要求娄底中钰回购质押股份，而是直接向法院起诉的行为属于怠于行使权利，则因东吴证券未及时行使权利而导致的扩大损失部分，即律师费、诉讼费、财产保全费、拍卖费、差旅费等，均不应由娄底中钰承担。对此，首先，《回购业务协议》第四十七条赋予乙方（东吴证券）在甲方（娄底中钰）违约时处置质押股票的权利，但是同时第2点也约定，东吴证券有权自主选择处置证券的价格、时机和顺序。根据一审法院已经查明的事实，涉案标的股票的卖出受到限制，东吴证券事实上也难以在短期通过抛售股票的形式进行权利救济，东吴证券选择通过诉讼手段主张权利，不能认定为怠于行使权利。

本案40万元的律师费有委托合同和银行支付流水予以印证，且相较于本案标的，数额尚属合理，一审法院根据合同约定确定应由娄底中钰负担并无不妥。至于诉讼费和财产保全费，首先，娄底中钰作为违约方根据合同约定应当负担东吴证券为实现质权而产生的包括诉讼费在内的费用，其次，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，一审法院支持了东吴证券要求娄底中钰支付回购款本金2.92亿元、相应利息等的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，则就本案诉讼而言，东吴证券的诉讼请求获得支持，为胜诉一方，娄底中钰作为败诉一方依法也需要负担诉讼费和财产保全费。

综上所述，娄底中钰资产管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币22656.78元，由娄底中钰资产管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　尹颖舜

审判员　贾清林

审判员　张　颖

二〇一九年八月二十八日

法官助理　徐　晨

书记员　徐伟宏