黄建军、四川金兴建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2019）最高法民终843号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2019年08月22日

最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法民终843号

上诉人（一审原告）：黄建军，男，1976年7月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：周炜，重庆千品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄海，重庆渝宏律师事务所律师。

上诉人（一审第三人）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地**川省成都市交桂路**号**楼。

法定代表人：文华昌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨智元，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗娟，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国水利水电第八工程局有限，住所地湖南省长沙市天心区常青路**号8号。

法定代表人：朱素华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：伍建辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗璇，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：中国长江三峡集，住所地北京市海淀区玉渊潭南路**号路1号。

法定代表人：雷鸣山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯选群，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：于之伦，该公司员工。

上诉人黄建军、四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴公司）因与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、中国长江三峡集团公司（以下简称三峡集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄建军及其委托诉讼代理人周炜、黄海，金兴公司的委托诉讼代理人罗娟、杨智元，水电八局的委托诉讼代理人罗璇、伍建辉，三峡集团的委托诉讼代理人冯选群、于之伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄建军上诉请求：1.撤销四川省高级人民法院（2018）川民初20号民事判决，并依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；2.如改判，则判令金兴公司承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审认定黄建军挂靠在金兴公司名下进行案涉工程施工正确，但以下事实认定不清，导致黄建军的诉求不能实现。1.一审判决对黄建军是否为全部案涉工程的实际施工人认定不清。首先，从合同上看是金兴公司与水电八局签订的施工合同，根据合同相对性，黄建军是唯一的实际施工人。其次，四川宁达建筑劳务有限公司（以下简称宁达公司）、张杰、李家柱（或李家福）均为协助黄建军施工且只负责劳务，黄建军负责上述三施工队的材料供应、测量、资料及现场管理等工作。一审先认为宁达公司、张杰、李家柱（或李家福）与本案事实无涉，本案结果与其没有法律上的利害关系而未追加上述三主体作为第三人参加诉讼，后又认为黄建军只能以实际施工工程量向水电八局主张权利前后矛盾。若黄建军不是唯一实际施工人，一审法院应当追加第三人而未追加则程序违法。黄建军与宁达公司、张杰、李家福之间的银行转账明细等证据，能证明黄建军是施工队伍的负责人。根据合同相对性，水电八局应向黄建军履行支付工程款的义务，至于施工队内部如何分配与本案无关；2.因水电八局强行接管工地致使黄建军所完成的工程被覆盖而成了隐蔽工程，导致鉴定条件丧失。司法鉴定程序也不是认定工程款的必经程序。案涉工程只有黄建军和后续施工队两家进行施工，将总工程款扣减水电八局后续施工队的工程款即能算出黄建军应得的工程款。一审认定黄建军未申请鉴定而承担举证不能的法律后果不当，应予纠正。

二、黄建军已完工工程量的未计部分得到了金兴公司的确认。1.黄建军被清场后统计了未计工程量，该未计工程量有白乔加盖金兴公司的印章。2.2014年5月，上述清单已向水电八局项目部、水电八局五分局和水电八局邮寄，水电八局仅回复拟委托鉴定机构对工程质量进行鉴定。根据建设工程工程量计算的相关惯例，应视为水电八局已认可了黄建军的未计工程量。3.黄建军的窝工损失、砂石成本增加损失和剩余材料价款经白乔加盖金兴公司的印章后并向水电八局邮寄。水电八局仍回复需鉴定。根据收到结算资料一定期限内不作回复视为认可的惯例，应当支持黄建军的该项主张。

三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，三峡集团作为发包方应当在欠付工程款范围内对黄建军承担责任。本案涉及的窝工损失及砂石成本增加损失是三峡集团的征地原因导致，故应当由三峡集团承担该责任。

针对黄建军的上诉，金兴公司答辩称，黄建军私刻金兴公司印章与水电八局签订的合同无效，不能认定黄建军挂靠金兴公司。二审中黄建军增加要求金兴公司承担连带责任的上诉请求应予驳回。

针对黄建军的上诉，水电八局答辩称，一审法院关于黄建军与金兴公司成立挂靠关系的认定正确，黄建军个人无权主张工程款。金兴公司中途退出了施工，具体施工量需要鉴定，黄建军经一审法院释明仍不申请鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，黄建军应当承担举证不能的后果。黄建军不是案涉工程的唯一施工人，其已完工的工程质量还存在问题，水电八局保留向黄建军诉赔的权利。

针对黄建军的上诉，三峡集团答辩称，作为发包方不存在应付而未付的工程款，黄建军主张窝工、材料等损失是由于三峡集团征地原因导致的陈述不实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

金兴公司上诉请求：改判金兴公司与黄建军之间不存在挂靠关系。事实与理由：一审认定黄建军挂靠金兴公司进行案涉工程施工与客观事实不符，会给金兴公司造成重大的不利影响。

一、一审判决以真伪不明的笔录即认定黄建军系挂靠金兴公司，证据不足。金兴公司认为：1.《四川省会东至河门口公路工程施工I标路基分包合同》《工程项目施工内部承包责任合同》上加盖的金兴公司印章已被认定为白乔、黄建军私刻，没有证据证明金兴公司对上述印章进行过确认。上述两份合同与金兴公司没有任何关联性；2.李雪、夏金华对本案及所涉工程并不知情，金兴公司未授权其以公司名义发表意见，是否为本人的陈述也不得而知，且该笔录属于证人证言应当出庭作证否则不能采信；3.白乔不是金兴公司南充办事处的负责人，白乔也没有向金兴公司支付过涉案工程的管理费；4.即便白乔曾与金兴公司有业务往来，也不能推定本案工程与金兴公司相关。金兴公司从未有接受挂靠的意思表示，未向其提供资料或加盖公章，双方不能形成挂靠关系。

二、本案系黄建军采用私刻印章的方式冒用金兴公司名义承揽工程，水电八局对此是完全知情的。1.会东河门口项目系黄建军买标的结果，因黄建军之前挂靠的大庆建筑安装集团有限责任公司重庆江北分公司不具备相关资质，黄建军通过与白乔私刻印章，盗用金兴公司资质承接项目，水电八局知情并参与其中，其责任应当由黄建军和水电八局承担；2.所有合同上加盖的金兴公司印章和法人章等均为虚假印章，庭审中黄建军对该事实的否定不能成立；3.黄建军还私刻所谓“全兴公司”印章，对该工程款项进行收款，获取利益。金兴公司没有在该工程上收过任何工程款。

对金兴公司的上诉主张，黄建军答辩称，金兴公司及其工作人员参与本案工程有会议签到等证据证明，白乔是金兴公司南充办事处的负责人并缴纳了管理费，一审法院关于挂靠关系的认定正确。

对金兴公司的上诉主张，水电八局答辩称，一审法院认定挂靠关系正确，请求二审法院予以维持。

对金兴公司的上诉主张，三峡集团答辩称，一审法院认定挂靠关系正确，请求二审法院予以维持。

黄建军一审诉讼请求：1.判令水电八局向黄建军支付工程款1754.4万元、赔偿窝工损失406.41万元以及砂石材料成本增加损失346万元、剩余材料价款192万元，合计为2652.81万元及利息（以2652.81万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2013年12月20日起计算至全部款项清偿时止）；2.判令三峡集团在欠付水电八局工程款的范围内，向黄建军承担清偿责任；3.判令本案诉讼费用由水电八局、三峡集团负担。后黄建军变更第一项诉讼请求为：判令水电八局向黄建军支付工程款5332万元、赔偿窝工损失2000万元以及砂石材料成本增加损失876万元、剩余材料价款839万元，合计为9017万元及利息（以5332万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2013年12月20日起计算至全部款项清偿时止）。

一审法院审理查明，2012年4月22日，金兴公司作为甲方与黄建军作为乙方签订《工程项目施工内部承包责任合同》，载明“一、工程概况。1.工程名称：四川省会东至河门口公路工程第一标段。2.工程地点：四川省会东县。3.施工工期：486日历天，（1）开工日期（合同未注明）；（2）竣工日期：以业主开工令为准。4.工程质量等级：合同。5.工程合同价款：1.2亿元（大写：壹亿贰仟万元）”。白乔作为金兴公司代表在合同上签字。金兴公司辩称不知情，合同上加盖的印章是伪造的。

2012年7月13日，水电八局乌东德水电站会东至河门口公路工程Ι标段项目部作为发包人（甲方）与金兴公司作为承包人（乙方）签订《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》，载明“1.项目概况。1.1项目名称：四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基、路面、涵洞、赖家坡隧道、白泥塘隧道工程。1.2项目地点：四川省会东县。2.合同范围。2.1主要合同内容：会东至河门口公路工程施工Ι标段路基、路面、涵洞、赖家坡隧道、白泥塘隧道工程，具体以施工图为准。2.4.1开工日期和工期：开工日期以总监理工程师发出开工令之日为准，工期486日。4.合同价格。4.1合同总额：合同暂定总额107644625元，固定单价。第100章费用由甲方控制使用。4.2合同单价：合同单价见附件《工程量清单》。工程量为合同工程量，实际工程量以业主、监理、甲方认定的工程量为准。在计量结算时，甲方在乙方完成的从业主结回的实际完成产值中扣除2%的管理费，1%试验费（其他专项试验检测费用另计，费用由乙方承担），3.28%税金、履约保证金、竣工资料保证金，5%质保金，1%安全生产保证金，2%乙方雇佣人员工资保证金。合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、综合管理费、税金、合理利润等所有可能发生一切费用；包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等；乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。4.3税费的承担：营业税、城市维护建设税及教育附加费等均由乙方承担；甲方负有代扣代缴的义务。其他税费已包含在合同价格中，由乙方自行缴纳。乙方需向甲方提供建安发票。4.4履约保证金：乙方需向甲方缴纳履约保证金120万元，甲方从乙方的结算工程款中每次扣留30万元，分四次扣完，合同履行完毕后，乙方无违约行为甲方一次性无息退还履约保证金。竣工资料保证金20万元，在最后一次结算中扣除，竣工资料达到业主要求并提交后，一次性无息退还竣工资料保证金。5.双方权利与义务。5.2.25乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。若甲方发现乙方有分包、转包行为时，甲方将无条件收回本项目的所有工程，自行组织施工，有关本项目因此而引起的所有损失，均由乙方负责。7.材料供应。7.1合同工程施工所需的主要材料（水泥、钢筋、炸药），由甲方按约定消耗量以市场价格向乙方有偿提供并收取3%采保费……7.3构成工程实体的其他主要财产（非统供材料），由乙方负责采购。16.计量原则及工程量确认。16.2工程量确认。16.2.1甲方在计量或由监理工程师计量前应通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。若乙方收到通知后不参加计量，则视为计量结果生效。16.2.2乙方的结算工程量以甲方确定为准。但不得超过设计工程量（含变更设计量）。乙方按照5.2.3条上报已完工程量报表，按照16.1.1要求作为结算依据。17.结算与支付。17.1结算方式：本合同执行按月结算。（本合同不设预付款。）19.竣工验收与完工结算。19.2完工结算。19.2.1完工结算时，乙方须递交证明不拖欠雇佣人员工资的文件、已完成与工程有关债务的清算文件、与项目部各部门手续清理文件、质量证明文件、完工工程量统计表、完工结算统计表等其他甲方认为应该递交的相关文件。19.2.2甲方收到乙方递交的相关文件，在60个工作日内审查完毕，无误后再进行完工结算，乙方递交的工程量统计表经乙方签字、甲方审核后生效，方可作为结算依据。19.2.3经完工验收合格后，90天内双方完成完工结算。20.质保期。本合同质保期为1年，时间从工厂竣工验收合格之日算起”。金兴公司辩称不知情，合同上加盖的印章是伪造的。

2018年4月7日，由三峡集团、水电八局以及设计单位、监理单位等组成的验收工作组出具《金沙江乌东德水电站四川省会东至河门口公路工程施工I标段合同验收鉴定书》载明“1.本次验收范围内的工程项目（除路基填筑和边坡支护等项目外）已达到设计和合同要求，工程的质量评定等级为合格；2.工程档案资料已按要求收集整理，文件完整准确；3.缺陷责任期（2016年4月13日至2017年4月12日）内，除多处路基出现沉降开裂外，总体运行情况基本正常。鉴于此，验收工作组认为本合同工程建设工作基本达到设计和合同要求的条件，验收结论为：会东至河门口公路工程施工一标段能满足使用需求”。

关于已付工程款，水电八局提供结算单及支付证明显示，水电八局与黄建军结算金额为5785.14万元，支付了6491.34万元。黄建军陈述领取了的工程款没法统计，大概6000万元左右。庭审时一审法院要求黄建军三日内提供书面意见及证据，但其至今未提交。三峡集团和水电八局均确认双方尚未结算，三峡集团已付清全部进度款。

关于黄建军施工的范围是否为案涉工程全部。黄建军主张其为全部案涉工程的实际施工人，证据是：1.四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民初62号案宁达公司的起诉状，载明“黄建军中标由三峡集团发包的乌东德水电站会东至河门口公路I标段项目后，该标段的K46+000-K27+200的路基路面工程由水电八局路基队负责人，即黄建军分包给宁达公司施工……宁达公司交与水电八局，但水电八局至今未与宁达公司办理结算”；2.黄建军代表金兴公司乌东德水电站会东至河门口公路工程I标段项目部（甲方）签字，并加盖项目部印章，乙方分别为李家柱、张杰、宁达公司的分包协议三份，均为复印件；3.宁达公司向金兴公司乌东德水电站会东至河门口公路工程I标段项目部出具的委托书，委托其公司员工周丹、夏裕光办理计量及财务划款事项，为复印件；4.路基三队（宁达公司）工程价款结算单，其中金兴公司负责人处有黄建军签字捺印并加盖项目部印章，路基三队负责人处有周丹签字捺印；路基隧道施工队工程价款结算单，其中金兴公司负责人处有黄建军签字捺印并加盖项目部印章，路基隧道施工队负责人处有张杰签字捺印；路基一队工程价款结算单，其中金兴公司负责人处有黄建军签字捺印并加盖项目部印章，路基一队负责人处有李家福、李家柱在该结算单的两页分别签字捺印，以上均为复印件；5.中国农业银行进账单23份，出票人一栏均为金兴公司乌东德水电站会东至河门口公路工程I标段项目部，收款人分别为张杰、周丹、夏裕光、李家福、李家柱，转款金额分别是：张杰395.9万元，宁达公司（周丹、夏裕光）840万元，李家柱（李家福）255万元，共计1490.9万元，均为原件；6.往来列账通知单（加盖了水电八局的财务专用章，领款处有黄建军和王小云的签字，制单处是万晓娟的私章印）及所附材料领用单，共计6组，均为原件。水电八局、三峡集团、金兴公司除对起诉状、中国农业银行进账单、往来列账通知单及所附材料领用单之外的上述证据的真实性予以否认。金兴公司称如本案确定工程量和价款，金兴公司不主张权利，全部价款由人民法院确定的权利人取得，金兴公司与案涉工程无关。一审法院对黄建军提交的起诉状、中国农业银行进账单、往来列账通知单及所附材料领用单的真实性予以确认。

水电八局主张案涉工程的实际施工人为多人，黄建军仅为其中一部分工程的实际施工人，证据是：1.2016年8月11日，分包工程完工工程量审核表（路基二队）载明工程项目：路基工程，施工单位：金兴公司，委托代理人：黄建军。黄建军及水电八局工作人员签字，水电八局工作人员还签署意见“结算计量时，扣减无施工依据（业主未认可）的和有质量问题的工程量，包括前期已结算和未办理计量的工程量”；2.2017年7月7日，分包工程完工工程量审核表（金兴公司隧道队）载明工程项目：赖家坡隧道、白坭塘隧道计量结算，施工单位：金兴公司，委托代理人：张杰。张杰及水电八局工作人员签字；3.2016年1月17日，分包工程已完工程量审核表（路基一队）载明工程项目：路基工程，施工单位：金兴公司，委托代理人：李家福。李家福及水电八局工作人员签字；4.四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民初62号案的应诉通知书，载明该院已受理宁达公司诉水电八局、黄建军、三峡集团建设工程施工合同纠纷一案。黄建军、三峡集团对以上证据的真实性予以认可。金兴公司仅对应诉通知书的真实性予以认可。本院对水电八局提交的以上证据的真实性予以确认。

庭审后，宁达公司向本院提交书面情况反映称，黄建军并非整个乌东德水电站会东至河门口公路I标段的实际施工人，乌东德水电站会东至河门口公路I标段中K16+000-K27+200标段由宁达公司实际施工，黄建军无权在本案中就前述工程标段主张任何权利。

关于金兴公司与本案的关系。黄建军和水电八局均主张金兴公司签订了《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》，仅收取管理费，将案涉工程转包给黄建军等。举示的证据有：《南充市外地企业入南从事建筑活动登记证书》复印件，白乔与金兴公司总部工作人员张良、张文杰之间的网上银行转账凭证复印件，白乔与金兴公司总部工作人员李雪、张涛的QQ聊天记录打印件，2014年7月会议纪要复印件，载明白乔代表金兴公司与水电八局协调案涉工程退场事宜，2014年9月金兴公司董事长文天琼一行与水电八局协调案涉工程遗留问题的会议签到表原件，四川省成都市公安局高新技术开发区分局新益州治安派出所对金兴公司总部工作人员李雪、夏金华所做的《询问笔录》，载明李雪、夏金华陈述白乔为金兴公司南充办事处负责人，李雪、夏金华具体负责金兴公司与四川各个办事处之间的管理、财务工作。白乔每年向金兴公司总部缴纳20万元管理费，就可以在一定区域内借用金兴公司的资质去承揽工程，如有工程再单独缴纳一笔工程总价款0.5%的管理费，其中包含案涉工程。金兴公司质证认为对李雪、夏金华的《询问笔录》真实性予以认可，但对其关联性不予认可，其余证据的真实性亦不予认可。三峡集团表示不知情，不发表意见。本院对李雪、夏金华的《询问笔录》的真实性予以认可。

金兴公司辩称对案涉工程及合同不知情，合同上加盖的印章系白乔和黄建军伪造。提交的证据有：1.四川省成都市公安局高新技术开发区分局新益州治安派出所委托成都蓉城司法鉴定中心作出的鉴定报告，载明“编号5101065011898的四川金兴建设集团有限责任公司印章印文与金兴公司的备案印章不是同一枚印章”；2.最高人民法院（2016）最高法民辖终32号民事裁定书载明“因四川省成都市公安局高新技术开发区分局新益州治安派出所委托成都蓉城司法鉴定中心作出的鉴定报告已经认定《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》所盖印章并非金兴公司的印章，所以《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》关于协议管辖的约定对金兴公司不产生约束力”；3.四川省成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初6792号民事判决书、四川省成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2219号民事判决书载明“《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》《工程项目施工内部承包责任合同》经鉴定并非金兴公司备案印章……金兴公司不应承担责任”；4.四川省凉山彝族自治州规划和住房保障局复函载明“金兴公司未在四川省凉山彝族自治州办理入凉登记备案”。水电八局和黄建军对第一组证据的真实性、关联性均不予认可，认为来源不明；对其余证据的关联性不予认可，认为2014年公安机关立案侦查，至今已过去三年半，公安机关一直未得出相关结论，也未向人民检察院移送起诉。本院对以上证据的真实性予以确认。

一审诉讼期间，水电八局提交调取证据申请书，请求法院调取以下证据：1.《金源利中央华城1、2号楼施工总承包合同补充协议》及相关合同、巴中市巴州区大河乡中心小学校学生食堂建设工程施工合同、兰成渝管道K358+750汛期抢险水毁治理工程施工合同、兰成渝K4**家540汛期抢险、社会治理等三项工程施工合同，以及与上述工程有关的工程款往来记录；2.金兴公司企业信息查询通知单、金兴公司企业名称预先核定通知单、李雪的养老保险缴费通知单、白乔与金兴公司、张良等人的转账往来凭证及交易明细单、中国工商银行账户信息清单；调取1、2组证据拟证明金兴公司对案涉工程完全知情并进行了监管，白乔是金兴公司南充办事处的负责人，在签订《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》同时还以金兴公司名义签订了第1组证据中的合同；3.金兴公司在四川省南充市住房和城乡建设局登记备案的《南充市外地企业入南从事建筑活动登记证书》（包含企业基本情况、驻南分支机构主要技术人员名单）原件。水电八局还提交追加第三人申请书，载明因本案工程的实际施工主体是宁达公司、张杰、李家福，（金兴公司）黄建军与上述主体签订内部分包协议，约定收取管理费，将部分工程分包给上述主体施工，宁达公司、张杰、李家福目前也正在向水电八局和黄建军主张权利。故申请追加宁达公司、张杰、李家福为本案的第三人参加诉讼，以便查明案件事实。

一审法院认为，水电八局申请调取的第一组和第二组证据不能直接证明其待证事实，无调取之必要；第三组证据于案件事实有关联，准予调取，但本院到四川省南充市住房和城乡建设局调取该组证据，该局陈述目前查找不到。宁达公司、张杰、李家福与本案事实无涉，本案结果与其没有法律上的利害关系，不应追加为本案的第三人参加诉讼，不予准许水电八局的该项申请。

本案审理中，经一审法院多次释明，黄建军明确表示对其诉请事项不申请鉴定。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.黄建军是否挂靠金兴公司进行案涉工程施工；2.黄建军施工的工程量和价款，以及水电八局应否支付该价款从2013年12月20日之后的利息，黄建军主张的窝工损失以及砂石材料成本增加损失和剩余材料款的请求应否支持？3.三峡集团应否在欠付水电八局工程款范围内承担责任。对上述争议焦点逐一分析如下：

一、黄建军是否挂靠金兴公司进行案涉工程施工

四川省成都市公安局高新技术开发区分局新益州治安派出所委托成都蓉城司法鉴定中心作出的鉴定报告，载明“编号5101065011898的四川金兴建设集团有限责任公司印章印文与金兴公司的备案印章不是同一枚印章”，该报告可以证明《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》《工程项目施工内部承包责任合同》上加盖的金兴公司印章并非其备案印章。但现有其他事实如四川省成都市公安局高新技术开发区分局新益州治安派出所对金兴公司总部工作人员李雪、夏金华所做的《询问笔录》表明，白乔作为金兴公司南充办事处的负责人，以向金兴公司支付管理费的方式挂靠金兴公司承揽工程，对此金兴公司是明知的。故黄建军挂靠金兴公司进行案涉工程施工的事实可以确认。

因黄建军为无施工资质的实际施工人，故其挂靠金兴公司签订《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》，及与金兴公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》进行工程施工违反法律效力性禁止性规定，两份合同均属无效合同。白乔超越职权范围进行越权职务代理的行为应属无权代理行为，由于金兴公司在本案中陈述对黄建军诉请的工程款不主张任何权利，实际对黄建军的权益实现但无妨害，所以对本案中无权代理行为的法律后果不再分析。

二、黄建军施工的工程量和价款

由于2018年4月7日案涉工程竣工验收合格，黄建军主张案涉工程款的条件成就。但本案审理的关键在于黄建军是否全部案涉工程的实际施工人。目前黄建军和水电八局所示证据显示水电八局与黄建军、宁达公司、张杰、李家福分别签订了《分包工程完工工程量审核表》，黄建军虽与宁达公司、张杰、李家福之间有银行转账明细，往来列账通知单及所附材料领用单等证据存留，但宁达公司在另案起诉中陈述“黄建军中标由三峡集团发包的乌东德水电站会东至河门口公路I标段项目后，该标段的K46+000-K27+200的路基路面工程由水电八局路基队负责人，即黄建军分包给宁达公司施工”，宁达公司也向一审法院明确表示黄建军并非全部案涉工程的实际施工人，黄建军的诉请侵害了宁达公司的权益。黄建军主张宁达公司、张杰、李家福是其施工班组，上述三主体的工程款应由其领取的请求不仅证据不足，且未得到三主体的授权或放弃权利的明示，所以黄建军只能以其实际施工部分向水电八局主张权利。

至于黄建军实际施工的工程量和价款，目前水电八局与黄建军签订的《分包工程完工工程量审核表》显示只确认了工程量，水电八局工作人员还签署意见“结算计量时，扣减无施工依据（业主未认可）的和有质量问题的工程量，包括前期已结算和未办理计量的工程量”。经一审法院释明，黄建军明确表示不申请鉴定，其主张工程价款并无明确依据，至于黄建军主张赔偿窝工损失、砂石材料成本增加损失和剩余材料价款亦无双方共同确认的证据，也无其他充分证据证明，黄建军也认为本案已丧失鉴定条件不申请鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的应当承担举证不能的法律后果”之规定，黄建军应承担举证不能的法律后果。再者，水电八局认为其与黄建军签订的《分包工程完工工程量审核表》的结算金额为5785.14万元，水电八局提供支付明细显示其已支付黄建军6491.34万元。黄建军虽陈述领取了的工程款没法统计，大概6000万元左右，但并未在一审法院限定的时间内明确书面意见并提交证据。所以一审法院对水电八局辩称的已付款予以确认。综上，黄建军主张水电八局欠付工程款以及赔偿窝工损失、砂石材料成本增加损失、剩余材料价款和相应利息的理由均不成立，一审法院不予支持。

三、三峡集团应否在欠付水电八局工程款范围内承担责任

据上述分析，无证据显示水电八局欠付黄建军案涉工程款，所以三峡集团承担责任的事实依据亦不存在，加之三峡集团和水电八局均确认双方尚未结算，三峡集团已付清全部进度款，所以黄建军的该项诉讼请求理由不成立，一审法院不予支持。

综上，黄建军的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：驳回黄建军的诉讼请求。案件受理费174441元（黄建军已预交124441元，申请缓交50000元），由黄建军负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄建军提交的证据如下：证据一，微信聊天记录一组。以证明水电八局向三峡集团申报了4000万元的窝工损失，截止2019年4月，三峡集团仍有施工便道约400万元未向水电八局结算。证据二，招标文件节选两页。以证明招标文件规定监理人应在承包人提交工程量报表的7天内进行复核，否则承包人提交的工作量视为实际完成的工作量。

金兴公司质证意见：证据一的真实性不认可，不能达到黄建军的证明目的。证据二的真实性认可，该证据能证明金兴公司对案涉工程不知情。水电八局质证意见：证据一的三性不认可，聊天记录没有经过实名认证不能确认聊天者的真实身份。证据二的真实性认可，但关联性不认可。三峡集团的质证意见与水电八局的质证意见一致。

本院认证意见：对黄建军提交的证据一不予认可。对证据二的真实性予以认可，对其拟达到的证明目的，将结合全案证据进行综合判定。

三峡集团向本院提交的证据如下：项目开工令一份，以证明案涉工程的实际开工日期为2012年5月7日。

黄建军质证意见：真实性认可，但施工人在2011年12月就已经进场施工。金兴公司质证意见：金兴公司未参与项目，不知情。水电八局质证意见：对开工令的三性予以认可。

本院认证意见：对开工令的三性予以认可。

二审查明，四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基工程实际开工日期为2012年5月7日。对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：1.黄建军与金兴公司之间是否存在挂靠关系？2.水电八局是否欠付黄建军工程款、窝工损失、成本损失以及剩余材料款？

关于黄建军与金兴公司之间是否存在挂靠关系的问题。本案中，金兴公司否认其与黄建军之间存在挂靠关系，与黄建军主张成立挂靠关系相对立。本院认为，是否成立挂靠关系的关键在于金兴公司是否允许或授权黄建军在案涉工程上使用自己的名义承建工程。金兴公司以四川省成都市高新公安分局新益州派出所委托成都蓉城司法鉴定中心的《鉴定报告》所称“案涉合同印章与金兴公司的备案印章不一致”为由主张不成立挂靠关系，但该鉴定结论不能得出司法机关已认定黄建军私刻金兴公司印章的结论，更不能推定金兴公司并未授权或准许黄建军使用其名义施工。相反，《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》《工程项目施工内部承包责任合同》、四川省成都市高新公安分局新益州派出所对金兴公司工作人员李雪、夏金华所做的《询问笔录》等证据，形成了证据链，能相互印证金兴公司允许或授权黄建军以金兴公司名义签订合同、进行施工。故金兴公司主张其与黄建军之间无挂靠关系不能成立。

关于水电八局是否欠付黄建军工程款、窝工损失、成本损失以及剩余材料款的问题。黄建军作为实际施工人，具有向发包人和承包人主张工程价款的权利，但水电八局是否欠黄建军工程款及相关损失，需要综合双方举证情况进行判定。黄建军认为导致其并未完成全部工程施工的原因是水电八局将其强行清场，水电八局则抗辩称系黄建军非法阻工、工程存在严重质量问题等原因造成。本院认为，根据一审查明的事实，水电八局与黄建军均承认黄建军因故中途退出了施工，剩余工程由水电八局另行组织施工单位承建。根据《四川省会东至河门口公路工程施工Ι标段路基分包合同》第4.2条“实际工程量以业主、监理和水电八局认定的工程量为准”之约定，水电八局与黄建军签订的《分包工程完工工程量审核表》约定“结算计量时，扣除无施工依据和有质量问题的工程量，包括前期已结算和未办理计量的工程量”，双方依据该审核表确定了结算金额为5785.14万元，水电八局称已支付黄建军6491.34万元，得到黄建军认可的已收工程款约6000多万元。水电八局是否还欠黄建军工程款及其他损失？在没有各方认可的证据下，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的应当承担举证不能的法律后果”之规定，向黄建军释明了其应申请鉴定及未申请鉴定的后果。在释明后黄建军仍不申请鉴定的情况下，认定黄建军承担举证不能的后果并无不当。水电八局分别与宁达公司、张杰、李家柱签订了《分包工程完工工程量审核表》，黄建军主张其为争议工程全部工程量的实际施工人，没有证据证明。黄建军主张其为案涉工程的实际施工人但未提交证据证明其具体完工的工程量，反而主张将总工程量扣除后续工程量来推定自身的工程量，以免除自身应承担举证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。其关于三峡集团在水电八局欠付工程款的范围内承担责任的请求，本院亦不支持。

另外，黄建军在一审诉讼请求中，并未要求金兴公司承担责任，其上诉请求由金兴公司承担连带责任，没有法律依据。

综上所述，黄建军、四川金兴建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费174541元，由四川金兴建设集团有限责任公司负担100元、黄建军负担174441元。

本判决为终审判决。

审判长　葛洪涛

审判员　黄　年

审判员　王海峰

二〇一九年八月二十二日

法官助理　李俊杰

书记员　邓　志